臺灣基隆地方法院民事判決
108年度基建簡字第2號
原 告 李文傑即路卡工程行
即反訴被告
被 告 洪國連
即反訴原告
訴訟代理人 何宗翰律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108年9月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹萬貳仟柒佰伍拾元，及自民國一百零七年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十八分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹萬貳仟柒佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應 給付原告新臺幣（下同）148,000 元，嗣聲明變更為被告應 給付原告173,200元，及自民國108年1 月29日民事追加訴之 聲明暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，核係擴張應受判決事項之聲明，應予准許。二、原告起訴主張：
㈠兩造於107年7月23日簽訂「承攬工程契約書」（下稱系爭契 約），約定由原告施作門牌號碼基隆市○○區○○路00巷 0 弄00號、27號房屋（下稱系爭26號、27號房屋）之屋頂拆除 置換白鐵及樓梯C 型鋼與室內整修工程（下稱系爭工程）， 總工程款為1,100,000元，依系爭契約第5條之付款辦法，被 告應給付簽約金440,000元，及於工程進度達50%後給付440, 000元，合計880,000元，惟被告僅給付原告550,000 元，且 於107年8月29日指示原告停工，同年9月3日指示原告繼續進 行工程，嗣於同年9 月12日指示原告停工，同年月29日指示
原告清理廢棄物，致原告受有下列損害：
⒈系爭27號房屋追加左牆面支柱之材料及工資，共計48,000元 。
⒉系爭26號、27號房屋2樓C 型鋼原設計4米5支及6米11支，改 為4米11支及6米20支，追加數量之材料、工資及搬運費，共 計20,000元。
⒊兩造原約定保留房屋舊有的土方石塊以填平兩間房屋地面， 後來被告表示要清運，且因生活廢棄物及系爭27號房屋樓板 拆除、雜物過多，原告額外支出清理廢棄物之搬運費30,000 元。
⒋被告於原告未完成系爭工程之承攬工作前，於107 年11月27 日以台北北門郵局第3534號存證信函（下稱系爭3534號存證 信函）終止系爭契約，原告自得依民法第511 條但書規定， 請求被告賠償因契約終止而生之損害，包括原告已完成工作 部分之報酬及就未完成部分應可取得之利益。系爭契約倘依 約履行，參照財政部「106 年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準」表，建築工業關於房屋修繕之同業利潤標準淨利 率為10%，以系爭契約總價1,100,000元，扣除被告已給付原 告之550,000元，倘原告順利完工，可獲取之合理利潤應為5 5,000元【計算式：（1,100,000元－550,000元）×10%＝55 ,000元】。
⒌原告原與訴外人巴賽隆納社區（下稱系爭社區）管理委員會 約定由原告承攬系爭社區游泳池及籃球場工程，總金額為20 2,000元，於107年9 月初動工，倘按原定進度如期完工系爭 工程，即可順利承攬系爭社區游泳池及籃球場工程，已有取 得利益之可能。惟因被告於107年8月底及9 月間指示原告反 覆停工及動工，使原告無法按原訂進度如期完工，而無法調 派人手承攬系爭社區游泳池及籃球場工程，依上開財政部同 業利潤標準計算，原告預期可獲取之合理利潤應為20,200元 【計算式：202,000元×10%＝20,200元】。 ㈡前開⒈至⒌部分總計為173,200元，爰依承攬契約及民法第5 11條但書、第216條規定，請求被告給付。並聲明： ⒈被告應給付原告173,200元，及自108年1 月29日民事追加訴 之聲明暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。
⒉願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告抗辯：
㈠原告施作系爭工程時，為節省材料費將房屋原有磚塊敲下再 予使用，致所砌牆面凹凸不平，若遇地震、颱風恐有坍塌之 危險，且C 型鋼無法與牆面、柱體密合，有漏水之虞，甚至
於施工時踩破鄰居屋頂瓦片，顯不符合被告定作之目的而有 重大瑕疵，並可預見將來完成工作後，仍會存在不具一般建 物耐震防颱標準之瑕疵，經被告於107 年11月14日以台北北 門郵局第3420號存證信函（下稱系爭3420號存證信函）通知 原告修補並改善工作，原告仍置之不理，被告才依民法第51 1 條前段規定，以系爭3534號存證信函終止系爭契約，此係 可歸責於原告，自不得請求終止系爭契約之損害賠償。原告 雖主張受有可預期利益55,000元之損失，惟民法第511 條但 書所定之損害賠償範圍僅限實際損害，原告就其已完成工作 部分之報酬及未完成部分之預期利益，均未舉證證明，且未 扣除因系爭契約終止所節省之成本，再者財政部核定之同業 利潤標準係針對正常運作之公司，並非計算所失利益之唯一 標準，應依原告工程行之整體財務營運狀況、系爭契約總價 、投入系爭工程之程度具體判斷，原告主張有10% 之利潤， 請求預期利益55,000元，洵屬無據。又原告提出自行製作之 估價單、明細，請求系爭工程追加系爭27號房屋左牆面支柱 、2樓C型鋼工程款及廢棄物搬運費用，惟估價單只是估算可 能產生的費用，並非實際支出之證明，且兩造約定工程款包 含拆除及清運等費用，被告也已支付一半的工程款，原告並 未舉證證明已施作的項目有550,000 元的對價，自不得請求 上開費用。至於原告請求無法承攬系爭社區游泳池及籃球場 工程之預期利益20,200元，所提估價單係估算可能產生之費 用以作為議約之參考，並非已與系爭社區管理委員會簽約， 原告是否承攬該工程顯有疑問，應不得請求被告賠償等語。 本訴答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保聲請宣告免為 假執行。
㈡另提起反訴主張：系爭工程已施作部分有牆面凹凸不平， C 型鋼無法與牆面、柱體密合而有漏水之虞等重大瑕疵，被告 於107年9月12日先指示原告停工，並以系爭3420號存證信函 請求原告修補瑕疵未果，遂以系爭3534號存證信函依民法第 511條規定終止系爭契約，為此依民法第493條第2項、第495 條第1項、第497條規定，請求原告給付另使第三人修補瑕疵 之費用326,500元及廢棄物清理費25,500 元，反訴聲明求為 判決：
⒈原告應給付被告352,000元，及自107年11月29日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保聲請宣告假執行。
四、原告就反訴部分則以：系爭房屋是被告私自搭建之違章建築 ，本即無設計圖、建築圖或建築執照可資參考，一切均按被 告及家人之需求及指示施工，被告母親及姐夫亦每日均到場
監工指示，原告施作之狀況均經被告同意，且系爭工程只是 更換屋頂及整修室內，未涉及營造或變更構造，防震、防颱 亦非系爭契約之範圍，被告所提之私文書不能證明原告之施 工有瑕疵。又所謂施工瑕疵係施工完成後，工程本身留下未 符合契約本旨之缺陷方屬之，被告家屬全程在場監工，停工 亦是被告所決定，卻以工程未完工狀態主張有瑕疵，其實該 狀態為施工之必經過程，並非瑕疵。原告之施工符合契約本 旨，被告主張系爭工程有瑕疵，違反契約本旨，亦違背工程 慣例及經驗法則，其解除或終止契約均不合法，不得請求修 補瑕疵之損害賠償等語。反訴答辯聲明：⒈被告之訴駁回。 ⒉願供擔保聲請宣告免為假執行。
五、查兩造於107年7月23日簽訂系爭契約，約定由原告以工程總 價1,100,000元向被告承攬系爭工程，被告已陸續給付100,0 00元、200,000元、150,000元、100,000元，共計550,000元 ，嗣被告於107年9月12日指示原告停工，並於107 年11月14 日寄發系爭3420號存證信函通知原告修補瑕疵，及以系爭35 34號存證信函依民法第511 條規定終止系爭契約，系爭工程 迄未完成等事實，有承攬工程契約書、估價單、收據、系爭 3420號、3534號存證信函等件影本附卷足憑，並為兩造所不 爭執，自堪信為真實。
六、原告主張被告於系爭契約簽訂後，另有追加系爭27號房屋左 牆面支柱、2樓C型鋼，且因生活廢棄物及系爭27號房屋樓板 拆除、雜物過多，原告額外支出清理廢棄物之搬運費，又任 意終止系爭契約，致原告受有預期利益之損害，為被告所否 認，並以前詞置辯，依民事訴訟法第277 條本文：「當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定， 應由原告就其主張負舉證之責，本院判斷如下： ㈠系爭27號房屋左牆面支柱、2樓C型鋼數量追加部分：原告所 提估價單僅屬原告單方製作之私文書，未據被告簽名或用印 確認，難認被告有就該估價單內容為承諾或同意，原告就兩 造曾對系爭27號房屋左牆面支柱、2樓C型鋼達成追加工項且 總價68,000元之合意，並未再舉證以實其說，自難為有利於 原告之認定。再者，經台灣省土木技師公會鑑定結果，2樓C 型鋼構架鋪設尚未完成，且原告目前完成工作的比例約為系 爭26號房屋之107年6月5日估價單總額2分之1弱即不到2分之 1，有台灣省土木技師公會108年7月30日（108）省土技字第 4094號函附鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可憑，而上開估 價單總價為950,000元，被告已給付原告550,000元，即使加 上系爭27號房屋總價150,000 元，被告所給付的工程款並未 少於系爭工程總價1,100,000 元之2分之1，堪認原告就其目
前完成的工作已受領相當之報酬，原告再請求被告給付追加 系爭27號房屋左牆面支柱、2樓C型鋼數量之工程款68,000元 ，並無依據。
㈡廢棄物搬運費部分：原告請求額外支出廢棄物搬運費30,000 元，先是主張因被告生活廢棄物及系爭27號房屋樓板拆除、 雜物過多，嗣又改稱兩造原約定保留房屋舊有的土方石塊以 填平兩間房屋地面，後來被告表示要清運等情，究竟所清運 的廢棄物為何，顯有疑問。惟依原告所提支付清運廢棄物車 輛費用13,356元之統一發票，其上記載「建材乙式」足見所 清運的廢棄物是系爭工程產生的廢棄物，並非被告的生活廢 棄物，依系爭契約所附估價單，工程總價包含拆除及清運， 原告另主張廢棄物搬運費30,000元部分，被告並無給付義務 ，不應准許。
㈢預期利益之損失部分：
⒈按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契 約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，係指定作人於 承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益 時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人 因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人 損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作 人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計 算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約 目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法 第511 條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台 上字第2114號判決意旨同此見解）。原告主張因被告任意終 止系爭契約，致其無法獲得系爭工程全部完成之利潤55,000 元云云。惟被告以原告為節省材料費將房屋原有磚塊敲下再 予使用，造成所砌牆面凹凸不平，且C 型鋼無法與牆面密合 等瑕疵，經以系爭3420號存證信函限期催告原告修補未果， 遂於107年11月27日終止系爭契約，而被告已完成之C型鋼支 柱，其中1支支柱上方與屋頂斜C型鋼銜接處無法密合，有縫 隙；另外新屋頂屋脊二側立支柱均未密合焊接，有縫隙，使 得立支柱屋頂斜C 型鋼於承載作用力時，作用力會集中不均 勻現象，對現有屋頂架構有承載受力不均勻疑慮；2樓C型鋼 以膨脹螺栓固定於磚牆上，固定間距不一致，間距長度過大 ，且膨脹螺栓有下傾現象，表示膨脹螺栓長度有不足，會影 響承載強度，減少承載力；新砌磚牆之磚材料採用原有拆除 磚牆磚，未依正常施工方法施作，造成已完成磚牆面凹凸不 平、牆面磚縫雜亂等情，有系爭鑑定報告足憑，足認系爭工 程已完成部分確有瑕疵。原告雖主張系爭工程尚未完工，上
開狀態為施工之必經過程，並非瑕疵云云，然原告自承系爭 房屋屋頂及2、3樓間的C型鋼均已完成（見本院108年1 月29 日言詞辯論筆錄），原告主張上開關於C 型鋼及膨脹螺栓之 施工現況係因尚未完工所致，不足採信。被告就系爭工程已 完成項目之瑕疵部分，既已催告原告修補，但原告以被告未 依約給付第二期款為由停工（見同上言詞辯論筆錄），拒絕 修補瑕疵，顯見系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止， 並非被告任意終止，依上開說明，自無民法第511 條規定之 適用，原告依民法第511條但書及第216條規定，請求被告賠 償損害，於法不合，不應准許。
⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補 債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計 劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216條第1項、第2 項定有明文。該所失利益，固 不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指 僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。原 告主張因被告於107年8月底及9 月間指示原告反覆停工及動 工，使原告無法按原訂進度如期完工，而無法調派人手承攬 系爭社區游泳池及籃球場工程，請求被告給付預期利潤20,2 00元云云，然原告至107年9月12日停工為止，僅完成系爭26 號房屋之107年6月5 日估價單總額2分之1弱，已如前述，即 使原告主張被告曾於107年8月29日指示停工，再於同年9月3 日指示原告繼續施工等情屬實，扣除上開停工日數，原告顯 然無法在107年9月間完成系爭工程，自無從調派人手承攬於 107年9月初動工之系爭社區游泳池及籃球場工程，難認依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，原告將可 繼續獲取系爭社區游泳池及籃球場工程之預期利益，原告請 求被告賠償所未能獲得之利益20,200元，即無理由。七、其次就反訴部分，被告請求原告給付瑕疵修補費用 326,500 元及廢棄物清理費25,500元有無理由，分述如下： ㈠瑕疵修補費用部分：
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善 或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及 費用，均由承攬人負擔。民法第497條第1項、第2 項定有明 文。所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔 者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得 請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人
而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬 人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給 付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否 則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用（最高法院 88年度台上字第3222號判決要旨參照）。次按工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前 項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償 還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2 項亦定有明文 。
⒉被告請求原告給付系爭工程瑕疵修補費用326,500 元，固提 出宏茂業室內裝修工程行107 年10月26日估價單（下稱系爭 估價單）為證，系爭估價單所載施作項目內容「面向鐵厝右 面及後面磚牆拆除、C 型鋼補強、中脊補強、屋頂收邊材料 拆除重做、補水槽及排水管、屋頂矽利康補強、二樓底板骨 架補強及重組、隔壁屋頂前後補修處理、現場工程廢棄物清 運」與C 型鋼無法密合有縫隙、膨脹螺栓長度不足、磚牆面 凹凸不平、牆面磚縫雜亂等瑕疵內容並非完全相同，系爭估 價單所載施作項目是否均為修補原告已施作項目之瑕疵，顯 有疑問，且鑑定結果認為無法依該估價單內容判斷係屬改善 前開瑕疵，或係被告對系爭契約內容結構之補強或修改，無 法作為系爭工程瑕疵修補費用之參考，另已完成磚牆凹凸不 平可藉由後續粉刷作業改善缺失，系爭估價單卻將磚牆拆除 ，難認係修補必要之費用，何況被告尚未使第三人修補瑕疵 ，自無從依該估價單請求原告給付瑕疵修補費用326,500 元 。
㈡廢棄物清理費部分：查系爭契約約定之工程總價包含拆除及 清運，已如前述，此在工程實務上亦屬常見，堪認原告確負 有清運工程廢棄物之義務，惟系爭契約既未單就清運廢料一 項單獨計費，應認該清運廢料之勞務價值應已依附在各工項 主給付義務之勞務報酬之中，原告已受領之系爭契約承攬報 酬內自含有此附隨義務之勞務價值，被告主張受有另行支付 旭家工程行施作「搬運廢棄物」之費用25,500元之損害，業 據提出統一發票為證，堪認屬實，被告得請求原告賠償之金 額應為12,750元（計算式：25,500元×已受領承攬報酬550, 000元÷契約總價1,100,000元=12,750 元），逾上開範圍之 請求，不應准許。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付
金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，亦為同法第203 條所明定。查被告請求原告賠償廢 棄物清理費，係屬無確定期限之債務，原告以系爭3534號存 證信函催告原告於3日內給付，原告係於107年11月27日收受 系爭3534號存證信函，有掛號郵件收件回執可憑，原告應自 107年12月1日起負遲延責任，故被告請求原告給付廢棄物清 理費12,750元部分，得請求原告給付自107年12月1日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
八、綜上所述，原告依承攬契約及民法第511條但書、第216條規 定，請求被告給付173,200元，及自108年1 月29日民事追加 訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。另被告提起反訴， 依民法第493條第2項、第495條第1項、第497 條規定，請求 原告給付12,750元及自107年12月1日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請並無依據，應併予駁回 。又反訴部分係民事訴訟法第427條第1項所定之標的金額50 0,000 元以下之財產權訴訟，本院為原告敗訴判決部分，應 依職權宣告假執行，並依原告聲請，酌情宣告原告得預供擔 保而免為假執行。至被告敗訴部分，其假執行之聲請，已失 所依附，爰併予駁回之。
十、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理 由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、 第79條、第389條第1項第3款、第392條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
基隆簡易庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 林惠如