臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第299號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 陳錫鎮
被 告 林木山
訴訟代理人 粘舜權律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於108年9月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。故確認法律關係存在或 不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律 上利益。就本件原告訴之聲明第一項觀之，嘉義縣○○鎮○ ○段000○00000地號等兩筆之土地（下稱系爭抵押物），固 由被告於民國93年1月6日設定第一順位抵押權新臺幣（下同 ）150萬元，存續期間：93年1月6日至103年1月6日（下稱系 爭抵押權）是否存在，將影響原告訴之聲明第二項之分配表 異議之訴之勝敗，同時亦影響到原告所得分配受償之金額， 堪認其法律上之地位有不安之狀態，且不安之狀態可就本案 確認判決除去，足認原告就訴之聲明第一項有確認利益。二、原告起訴主張：
㈠、原告與訴外人張素柑兼林木輝之繼承人（即107年度司執簡 字第9506號執行案件之債務人）間請求返還借款強制執行事
件，前經本院民事執行處以107年度司執簡字第9506號（下 稱系爭執行事件）受理拍定在卷，並本院通知已就系爭執行 案件執行拍賣所得金額作成分配表，訂於108年5月15日實施 分配。惟經檢視該次分配表，原告對分配表所列第一順位抵 押權人即被告林木山抵押債權之存在及數額有爭執，原告除 已依強制執行法第39條第1項規定對該分配表聲明異議外， 原告分配日受通知應就異議事項提起訴訟，特依法提起分配 表異議之訴，茲分述理由如下：
１、按我國強制執行法85年10月9日修正之立法總說明修正要點 第十三、明定依法有優先受償權者，不問其債權已否屆清償 期，均應聲明參與分配，普通債權人聲請強制執行債務人之 財產所得金額，清償優先受償者之債權後，如尚有剩餘，普 通債權人即有受償之實益。且優先受償者既能獲全部優先受 償，則執行之結果，對其有益無害，自不容任意以不參與分 配，抵制普通債權人之強制執行。爰強制規定其應聲明參與 分配，俾普通債權人之強制執行能順利進行（修正條文第34 條第2、3、4項）。第十四、明定債權人、債務人對分配表 均有異議權，且不以金額之計算及分配之次序為限，本法規 定之執行名義，不以確定終局判決為限，他如拍賣抵押物及 准許本票強制執行之非訟事件裁定等，種類繁多，而此等執 行名義，未經實體上權利存否之認定；又雖係具有實體上確 定力之執行名義，但成立後亦可能有因清償、抵銷等事由而 債權消滅之情形，若仍據以聲明參與分配，自應使對之有爭 執之債權人或債務人有謀求救濟之途徑，依原來之強制執行 法之規定就上述實體上權利存否之爭執，不許異議，且不予 債務人異議之機會，均難謂妥適，宜予改正（修正條文第39 條至第41條）。準此，修法後之分配表異議之訴，已具有消 極確認之訴性質，此乃當然之理。
２、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。「當事實為法律關係發 生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任」（司法院30年院字第2269 號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又 「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記。」、「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因 必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵 押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院 即應准許之。申言之，抵押權具有從屬性，以債權之成立為
前提，若其債權不成立或無效時，其抵押權即不生效力』、 『所有人…對於妨害其所有權者，得請求除去之…』、『債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利』，最高法院19年上字第385號、最高法院7 1年度台抗字第306號判例意旨、民法第767條中段、民法第2 42條等可資參照。
３、經查，本件系爭執行事件之標的物即訴外人張素柑兼林木輝 之繼承人所有座落：嘉義縣○○鎮○○段000○00000地號等 兩筆之土地，固由被告於93年1月6日設定第一順位抵押權15 0萬元，存續期間：93年1月6日至103年1月6日，被告既為第 一順位抵押權人，苟有可優先受償之抵押債權存在，理當盡 速聲請拍賣抵押物以求償，惟被告期間內竟未曾進行任何訴 追程序，顯與一般經驗法則有遠，其擔保設定之原因及借貸 款項真實性不明。
４、茲因訴外人林木輝於95年8月28日已死亡，其名下財產已由 訴外人即系爭執行事件債務人張素柑辦理繼承登記，惟被告 林木山在此段期間均未向訴外人張素柑兼林木輝之繼承人請 求，顯見該債權業已不存在，故若被告林木山無法舉證證明 該債權仍存在者，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同 消滅，原告之訴即為有理由。系爭抵押權既不存在，債務人 張素柑兼林木輝之繼承人本得基於民法第767條中段所有權 妨害除去請求權之規定，請求被告林木山將系爭抵押權登記 予以塗銷，惟訴外人張素柑兼林木輝之繼承人迄今未為此請 求，顯係怠於行使上開權利，而原告為訴外人張素柑兼林木 輝之繼承人之債權人，依民法第242條之規定，自得代位訴 外人張素柑兼林木輝之繼承人請求被告林木山將系爭抵押權 設定登記予以塗銷。
５、按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因 時效而消滅」票據法第22條第1項定有明文；退步言之，被 告雖提出債權證明本票1張，金額150萬元，由訴外人林木輝 所開立，其發票日為93年1月6日，惟被告並未依票據法主張 權利，其本票債權應已罹於時效；又依民法880條：「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅。」之規定檢視，本件抵押權債權亦未於時效消滅完成後 五年間實行抵押權，其抵押債權亦不可再實行抵押權，已為 至明，爰聲請人依法代位債務人聲明該債權已罹於時效。６、綜上所陳，原告認被告已無系爭抵押權所擔保之債權存在， 苟被告無法證明其抵押債權存在之事實，則系爭執行事件執
行程序於108年4月8日製作成之分配表，即不應將被告第一 順位抵押權之權利價值150萬元列入分配，且被告所持之票 據之請求權時效已消滅，故就訴外人張素柑兼林木輝之繼承 人財產拍賣所得價金，原分配表所列分配次序第2項被告執 行費1萬2,000元、次序第4項被告之第一順位抵押權債權， 均應予以剔除，不得列入分配表受分配，並應由本院民事執 行處再另重為妥適之分配，為此狀請判如原告聲明所載。㈡、對被告抗辯之陳述：
１、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規 定以撤銷之。
２、「查買賣行為，係有償行為，上訴人既不能證明被上訴人趙 世遜出賣房屋及工廠與趙福蔭時，該受益人趙福蔭亦知有損 害上訴人櫂利之情事，且於買賣行為成立後，曾發給執照與 趙福蔭開設米廠，顯與民法第244條第2項規定之要件不合， 原審駁回上訴人就該部分提起之上訴，於法洵無不合，此部 分之上訴，非有理由。至上訴人請求撤銷被上訴人間抵押權 設定行為及塗銷其登記之部分，按債務人以所有之不動產設 定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固 屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權 者，其抵押權之設定，如無對價關係，即屬無償行為，倘有 害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷 之。本件上訴人訴請撤銷被上訢人間所為抵押權設定行為， 並塗銷其登記，似係主張被上訢人林瑞泰等對於朱漢耀、趙 陳卻、趟世遜有債權在先，於知悉朱漢耀虧欠鉅額公糧未能 清償後，始為之設定抵押權，並予分別登記（參照起訴書狀 之記載）如果非虛，則其就該部分行使撤銷權，即係基於民 法第244條第1項之規定，不以受益人知有損害債權人之權利 為要件，縱上訴人之訴訟代理人謂係基於同條第2項訴求， 然是否僅對於趙世遜出賣房屋之部分而言，非無疑義，原審 未於此分別調查明確，遽以被上訴人林瑞泰等不知有損害債 權情事，一併駁回上訴人關於該部分之上訴，自有未合。上 訴論旨，請求廢棄該部分之判決，非無理由」。（最高法院 51年度台上字第3528號民事判例）。查被告林木山及證人張 素柑等皆敘述，被告自85年起至92年間陸續交付現金共計 150萬元予訢外人林木輝，並稱訴外人林木輝無力償還，遂 於93年間將系爭抵押物設定抵押權予被告（即系爭抵押權） ，由此可見，本案係為先有債權之存在，而於事後為之設定
抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。再查被告於系爭 執行事件之分配表聲明異議陳報狀，內容表示被告係自銀行 領取現金直接交付予訴外人林木輝，惟歷經二次審理被告皆 未能提出佐證資料，證明被告有自銀行提領現金之事實，本 案交付款項高達150萬元，交付期間將近七年之久，竟然無 任何交付之紀錄或匯款資料，顯然有違常理，僅由被告與證 人自述有現金交付之情形為抗辯，其空口白話毫無依據，未 具公信力，實讓人難以信服。
㈢、並聲明：
１、確認被告林木山就訴外人林木輝（已於95年8月28日死亡） 所有坐落於嘉義縣○○鎮○○段000地號權利範圍4分之1、 中林段486-1地號權利範圍9分之1等兩筆之土地（已由債務 人張素柑兼林木輝之繼承人辦理繼承登記），於93年經嘉義 縣大林地政事務所以林地字第001150號收件，於93年1月7日 設定登記，擔保債權總金額新台幣（下同）150萬元之第一 順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。
２、本院107年度司執簡字第9506號強制執行事件就債務人張素 柑兼林木輝之繼承人財產拍賣所得價金，經本院於108年4月 8日所製作之分配表，其中分配表所列次序第2項執行費1萬2 ,000元、次序第4項被告林木山，第一順位抵押債權150萬元 ，其因分配所得之債權金額150萬元，皆不得列入分配表受 分配，請改分配予原告。
３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
㈠、本件抵押權所擔保之借款債權確實存在，緣被告係訴外人林 木輝之哥哥，訴外人林木輝於95年8月28日死亡。85年許林 木輝因經營公司不善，導致負擔銀行、農會等高額借款及利 息，故陸續向被告借款周轉做為償還利息及家庭生活費用， 被告陸續交付現金借款給訴外人林木輝至92年間共計150萬 元，因訴外人林木輝無力償還被告之借款，遂於93年初同意 以其名下土地（即系爭抵押物）設定抵押權於被告，以擔保 該150萬元借款之返還，並開立同面額支本票一紙作為憑證 ，抵押權設定手續則委由代書吳進旺辦理，訴外人林木輝並 答應於95年7月間償還借款。因訴外人林木輝其後病情嚴重 ，無力償還積欠之借款，而於95年8月28日病逝。因早年被 告堂姐夫欠被告父親互助會會款未還，被告之父親上法院提 告請求返還款項，鬧的親兄弟及親屬不和，不相來往。被告 基於親兄弟關係且不動產巳設定抵押權，不願因訴外人林木 輝無力返款進行法律程序而讓親屬間傷感情和被告母親的不 悅，故尚未向訴外人張素柑提出法律程序處理，而今因銀行
拍賣上開土地被告依法參與分配，並承購該執行之不動產， 以不傷親戚間的感情。然而訴外人林木輝當時確實有向被告 借款，並設定系爭抵押權擔保債權之返還，此確係實情，該 系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在，合先陳明。㈡、本件借款債權尚未罹於時效：
原告另主張上開本票已罹於時效消滅，故被告亦不得執行系 爭抵押權云云。然查，請求權，因十五年間不行使而消滅。 但法律所定期間較短者，依其規定。再者，以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第 125條第880條分別定有明文。本件抵押權所擔保之債權係借 款債權，本票僅係借款債權之憑證，而借款債權之時效為15 年，借款債權之清償期為95年7月，故該借款債權之時效尚 未罹於消滅，原告此項主張係有誤會。
㈢、綜上所述，原告之訴係無理由，為此狀請判決駁回原告之訴 。
㈣、聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠、本件系爭抵押物設有系爭抵押權，其所擔保之債權存續期間 為93年1月6日至103年1月6日，原告與訴外人即系爭抵押物 現所有人張素柑之債權人，為兩造所不爭執，並有系爭抵押 物之土地第一類謄本存卷可佐（見本院卷第49至57頁），足 認為真實。
㈡、原告主張擔保系爭抵押權不存在進而導出系爭分配表關於被 告之分配有疑義，同時主張分配表異議之訴，所持理由為兩 造抵押權所擔保之債權實際並不存在，其以⑴、被告之債權 多年未行使，顯現債權已不存在。⑵、原告應舉證債權存在 。⑶、原告所提之本票業已罹於時效，不能作為債權主張。 ⑷、兩造為無償行為。為被告所否認，被告並以該抵押權擔 保之債權實際存在，提出證人及支票作為證據，並主張該抵 押權所擔保之債權為被告與訴外人即系爭土地原所有權人林 木輝之消費借貸與本票債權，是本件爭點在於，系爭抵押權 所擔保之債權是否存在，分述如下：
１、本件原告基於債權人地位就已進入強制執行程序之系爭抵押 物提出確認原告系爭抵押權不存在之訴與就系爭抵押權之分 配表異議之訴，其並未聲明塗銷系爭抵押權，原告攻防方法 主張以民法242條代位訴外人張素柑行使民法第767條第1項 中段之塗銷抵押權之訴，顯非本件訴訟標的法律關係，就此
部分，非屬起訴範圍，本院依法當不得審理，先予敘明。２、原告所主張者，為系爭抵押物之系爭抵押權不存在，其所持 理由為擔保系爭抵押權之債權不存在，並依據抵押權之從屬 性原則，該抵押權亦因此不存在。被告所主張者為其與訴外 人林木輝之消費借貸法律關係，而所提出之本票，雖被告稱 同時主張本票，然又說明該本票是消費借貸之擔保，該本票 被告究係要主張本票債權或是消費借貸債權之擔保，被告並 未明確說明。
３、先就本票之票據債權本身，設若被告主張該張票據債權係為 本票債權本身（然被告並未具體說明所主張之本票是否有以 本票債權主張），抵押權是要擔保該150萬之本票債權。按 本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自到期日起 算，三年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1項定 有明文。系爭本票本身並非見票即付，其消滅時效之起算期 為發票日即93年1月6日。意即該本票債權於96年1月6日消滅 。就系爭本票本身，係已罹於消滅時效，但問題在於，因我 國民事法律之消滅時效採用者為請求權消滅說，所採者為抗 辯主義，即需權利人抗辯消滅時效，法院方得審酌，然該本 票債權得抗辯消滅時效者為訴外人即票據債務人林木輝，訴 外人林木輝過世後，得抗辯者為訴外人林木輝之繼承人，訴 外人林木輝之繼承人為證人張素柑。本件原告自始至終就本 票債務是否存在，並未主張代位對其有債權存在之債務人張 素柑代位否認該本票債權存在（原告主張代位者為塗銷抵押 權登記，已如前述），再者，被告於本院108年9月24日辯論 時以當事人身份訊問時自陳：我弟弟過世後，我有跟弟弟的 太太與小孩催討過這筆錢，但他的小孩收入不多，無法還我 等語（見本院卷第157頁）。可知訴外人林木輝除其配偶外 ，尚有小孩。而前開本票債務之繼承，除證人張素柑有繼承 外，尚有證人張素柑與訴外人林木輝之小孩，與土地之權利 完全由證人張素柑承受不同，如欲主張該本票債務罹於消滅 時效，則必須由證人張素柑與訴外人林木輝之小孩同時主張 消滅時效。故縱認本件原告代位張素柑主張被告本票債權存 在，然原告並未代位訴外人林木輝之子主張消滅時效，就此 一假設下繼續論述，則該本票債務並未因行使消滅時效抗辯 ，擔保該本票債務之系爭抵押權仍因該本票債務之存在而繼 續存續。原告主張消滅時效而本票債務消滅，進而擔保該本 票債務之系爭抵押權因之消滅而不存在，難以採憑。４、原告主張被告間之系爭抵押權登記為無償行為，是其抵押權 不存在云云。然系爭抵押權為擔保消費借貸契約（詳下述） ，非屬無償行為。且縱屬無償行為，依據舉證責任之概念，
該部分應屬原告需舉證被告與訴外人林木輝此部分之抵押權 設定為無償行為，是原告此一部分主張，亦難採用。５、被告主張系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸，為原告所否 認。按消費借貸債權之成立，需有消費借貸之合意及消費借 貸物之交付。就前者而言，原告與訴外人林木輝間確有消費 借貸之合意，此據證人張素柑、證人即當初設定系爭抵押權 之土地代書吳進旺即被告於本院辯論時之證述與陳述屬實（ 見本院卷第128至132頁）。足認被告與訴外人林木山間確有 消費借貸之合意。至於消費借貸物之交付，為原告所否認， 被告除提出前揭證人證明該消費借貸物之交付外，尚主張前 揭本票為消費借貸物交付之證明。按依票據法第13條之反面 解釋，票據之直接前後手得以主張原因關係。而此處之問題 在於，直接前後手是否包含以繼承之方式繼承權利之人，以 及該直接前後手之原因關係可否代位主張之問題。首先應說 明者在於票據法第13條本身僅定性為意定移轉，繼承之法定 移轉不在此一條之範圍內，是以，姑不論原告是否可以代位 主張直接前後手關係，縱使可以主張，本件因票據債務業已 繼承移轉，而繼承係屬法定權利之移轉，當無法依票據法第 13條反面解釋推導出可以主張該原因關係。況就此處僅將該 票據當作證據而言，因被告並未主張該本票之權利，與票據 法第13條之正反面解釋，均需主張票據權利方有適用，此處 該票據是以作為交付消費借貸物之證據使用，當無票據法第 13條之適用。又本票之開立屬於要式行為，需有金錢之交付 ，方有本票開立之行為，本件訴外人林木輝既以開立本票予 被告，依照本票之開立屬於要式行為之原則，堪認被告有交 付訴外人林木輝相當於本票金額之金錢，而該本票由訴外人 林木輝親自簽名，訴外人林木輝業於95年過世，亦無臨訟捏 造該債務之虞。
６、且證人張素柑於本院辯論時證述：從82年起林木輝就向被告 借錢，一直到過世，總共借了150多萬，但被告說150萬就好 等語（見本院卷第120至128頁）。並與證人吳進旺於本院辯 論時證述：當時要設定抵押權時，被告跟林木輝有跟我說林 木輝跟被告借錢借了150萬元，且有簽立本票為據等語（見 本院卷第128至132頁），並對照前揭本票，可知被告與訴外 人林木輝確有消費借貸法律關係存在，並有該150萬元消費 借貸物之交付，原告雖主張被告無法翔實舉證究竟是何時交 付現金給訴外人林木輝，然考諸被告業已提出本票正本，其 正本業已證明現金之交付，況被告所主張之現金交付期間與 該本票開立日期，距今均逾越15年以上，原告主張被告並無 法舉證證明現金交付訴外人林木輝等情，實難採憑。
⑺、另被告與證人張素柑於本院辯論時均陳稱這數年被告均有向 其催討之行為，且被告與訴外人林木輝所成立者為消費借貸 法律關係，其請求權時效依照民法第125條之規定為得請求 時起15年，而本件票據債務之本票發票日及付款日為92年， 若以此作為消費借貸憑證，其請求權消滅時效若以被告完全 未催討計算，至108年1月6日方才消滅，並依據同法第880條 ，該抵押權要至112年方才跟著消滅，然被告於107年4月聲 明參與分配，縱其完全未催討債務，該抵押權並未因之消滅 。另關於土地謄本上記載之抵押權存續期間，並非指抵押權 之權利存在期間，蓋抵押權係屬物權之一種，若經登記，除 非有消滅變更事由而為變更或塗銷登記，並不會因為時間經 過而消滅。而土地登記謄本上對於抵押權所記載之存續期間 ，係指抵押債務最晚之結算時間，並非謂超過該時間抵押權 便因之消滅。是以，系爭抵押權於土地登記謄本上所記載之 存續期間，為抵押權所擔保債務之確定時間，並非抵押權存 續期間，併此敘明。
⑻、又被告與訴外人林木輝間之消費借貸債權既屬存在，證人張 素柑繼承訴外人林木輝該筆債務，擔保該筆債務之抵押權因 該債務仍屬存在而仍存續，原告請求確認系爭抵押權不存在 為無理由，應予駁回。又原告請求本院系爭抵押權不存在既 經駁回，原告基於該抵押權不存在為由塗銷被告於分配表上 應受分配部分之分配表異議之訴亦因之無理由，應併予駁回 之。
五、綜上所述，本件原告起訴請求確認系爭抵押權不存在及分配 表異議之訴，其所主張該抵押權所從屬之債權為存在，故系 爭抵押權不因之消滅，而其分配表異議因該抵押權存在而無 理由，是原告所主張之確認抵押權不存在及分配表異議之訴 ，均無理由，應予駁回。
六、另被告訴訟代理人聲明駁回原告假執行，然本件原告並未聲 明本院為假執行之宣告，假執行既非原告起訴之聲明範圍， 即非本院審理範圍，被告此部分聲明，本院自不得審理，併 此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 唐一侼
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 黃妍爾
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