臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 108年度南簡字第160號
原 告 林虹慈
被 告 李品樺（原名李宗哲）
訴訟代理人 謝凱傑律師（財團法人法律扶助基金會律師）
朱純暄律師（財團法人法律扶助基金會律師）
黃聖珮律師（財團法人法律扶助基金會律師）
楊聖文律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國108年1
0月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾參萬元，及自民國一百零七年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：兩造原為男女朋友，曾同居在高雄市○○區 ○○路0000號1樓。同居期間，被告於民國105年12月11日5 時許，在上開同居處所，趁原告熟睡之際，自原告所有之皮 包，竊取原告所有之玉山銀行帳號0000-000-000000號帳戶 之金融卡，意圖為自己不法之所有，基於不正方法由自動付 款設備取財之犯意，於同日5時56分許，至同區加宏路122號 全家便利超商，以上開金融卡插入自動提款機，輸入先前因 原告委託提款而得知之密碼，致自動提款機辨識系統誤認被 告為有正當權源持卡人，被告因而得手新臺幣（下同）2萬 元。又於106年1月24日3時許，至上開處所1樓騎樓前，以紅 色及黃色油漆，朝原告經營美髮店面鐵捲門、騎樓桌椅、地 板、燈具及車號000-000普通重型機車等物潑灑，致令不堪 使用，導致原告必須停業半年，並承受莫大精神痛苦，侵害
原告之財產權、名譽權、人格權，請求被告賠償潑漆修繕費 用3萬元、營業損失9萬元及精神慰撫金6萬元，共計18萬元 。又被告曾向原告借款20萬元，尚積欠10萬元未清償。爰依 民法第184條第1項前段、第195條、第478條之規定，請求被 告賠償損害與返還借款。並聲明：被告應給付原告30萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。
二、被告之答辯：原告主張被告應賠償財產與非財產損害共計18 萬元，惟原告無任何潑漆修繕費用之單據，手寫帳本僅原告 個人手寫記載，否認手寫帳本之形式上真正，原告對於其何 種人格法益受損無明確說明。被告潑漆行為僅毀損「財產」 ，原告無舉證被告尚有侵害原告「非財產」權利或法益之行 為。被告僅是持油漆罐朝上開鐵捲門及機車潑漆，無以油漆 留下足以貶損原告名譽之文字或符號，無侵害原告之居住安 寧權、名譽權。縱認原告得以請求精神慰撫金，衡諸被告患 有慢性器質性精神疾病、無業、尚須扶養未成年子女3名， 原告請求慰撫金之金額顯然過高。又被告於另案刑事案件（ 臺灣橋頭地方法院106年度易字第380號）僅自承向原告借款 2萬元，始持原告之金融卡提款，且被告已向臺灣橋頭地方 檢察署（下稱橋頭地檢署）繳回犯罪所得2萬元，原告不得 再請求，否則恐造成重複賠償。被告否認原告主張另有積欠 借款10萬元之情事存在，原告就兩造於何時約定借款、借款 金額、交付借款之方式等節，原告自應具體舉證以實其說。 並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准予供擔保免為 假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告於上揭時間，持金融卡盜領其帳戶內金錢2 萬元，及至原告之上址美髮店潑漆等情，並提出現場照片 、臺灣橋頭地方法院106年度易字第380號刑事判決、臺灣 高等法院高雄分院107年度上易字第606號刑事判決為證（ 調字卷第15-34頁），並經本院調閱上開刑事卷宗核閱無 誤。被告對於提領款項及潑漆之行為雖不爭執，惟以前詞 置辯。是本院應審酌者為：兩造間是否有上開10萬元之消 費借貸關係存在且被告尚未清償？原告請求被告賠償盜領 金額2萬元及潑漆行為所致損害金額共計18萬元，有無理 由？
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項
規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身 分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項前段、 第195條第1項前段、第3項分別定有明文。另按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查： ⒈被告盜領金融卡2萬元部分：被告所為此部分行為，業經 前開另案刑事判決認定在案，且經本院調閱核之無誤。又 上開刑事判決之認定與卷內證據可資相符，無違失之處， 自屬可採。故被告所為此部分事實，堪可認定。又被告雖 主張其已向橋頭地檢署繳回犯罪所得2萬元，原告得向橋 頭地檢署領回，不得重複請求賠償等語，並提出橋頭地檢 署收據影本為證（南簡字卷第59頁）。惟原告迄至本院言 詞辯論終結時為止，均尚未向橋頭地檢署領回上開款項（ 前揭卷第125、127頁），足徵原告此部分損害尚未獲得賠 償。參以另案刑事案件之判決，不當然影響權利人透過民 事救濟程序取得執行名義（刑事訴訟法第473條參照）。 從而，原告主張被告盜領其金融卡內金錢2萬元，不法侵 害原告之財產權益，請求被告賠償其2萬元，為有理由， 應予准許。
⒉被告之潑漆行為部分：原告主張其因被告潑漆之侵權行為 ，受有潑漆修繕費用3萬元、營業損失9萬元及精神慰撫金 6萬元等損害：
⑴修繕費用部分：原告雖未提出相關單據相佐，惟按當事 人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困 難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222條第2項定有明文。又當事人已證明受有 損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因 及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額 未能證明，即駁回其請求。被告之潑漆行為既屬明確， 原告勢必支出勞力或費用，以求潑漆痕跡之去除，此部 分自屬得評價為金錢價值之損害。原告就此雖不能證明 其損害數額，但循諸前揭規定，本院仍應審酌一切情況 ，定其損害數額。是本院參酌原告提出之證據、被告潑 漆造成之結果範圍等節，應認原告此部分金額應定為1 萬元為適當。逾此範圍之請求，則駁回之。
⑵營業損失部分：原告雖主張因被告潑漆行為致其美髮店 停業半年而受有損害云云，然被告之潑漆是否必然導致
停業而受有損害，並非論理上或經驗上之必然，此部分 損害應由原告負舉證之責。惟原告對於其是否確實停業 、停業期間、停業實際受損情形等節，均未提出具有相 當證明力之相關證據供本案參酌，實難以其單方面主張 而憑認為真。是此部分請求，難以准許。
⑶慰撫金部分：按人格權受侵害時，以法律有特別規定者 為限，得請求損害賠償或慰撫金。民法第18條第2項定 有明文。是以慰撫金之請求，以人格權受侵害為前提， 倘係財產權之侵害，即無慰撫金請求之可言。原告主張 被告之潑漆行為，導致其名譽權及人格權受損云云，然 原告未舉證被告上開潑漆行為，如何侵害原告非財產之 人格權利或法益。且被告所為，僅屬使原告財產權受有 損害之行為，至於因財產權侵害而使原告在心理層面所 生之主觀負面感受，並非慰撫金之規範範疇。因此，原 告請求被告應賠償其慰撫金，顯屬無據，不能准許。 ⑷綜此，原告此部分得請求之賠償金額為1萬元。逾此範 圍者，應駁回之。
（三）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。於當事人間必 本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任。原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利 於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者 ，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。查： ⒈原告主張被告積欠10萬元借款之事實，業據其提出本票原 本3紙為證，經本院當庭勘驗該等本票結果：第1紙票面金 額4萬元，票號188667，發票人李宗哲（即被告），發票 日105年12月17日，受款人甲○○，本票背面書寫轉讓人 甲○○，受讓人王崢；第2紙票面金額3萬元，票號188666 ，發票人李宗哲，發票日105年12月17日，受款人甲○○ ，本票背面書寫轉讓人甲○○，受讓人王崢；第3紙票面 金額3萬元，票號188665，發票人李宗哲，發票日105年12 月17日，受款人甲○○，本票背面書寫轉讓人甲○○，受 讓人王崢。上開本票3紙左上角均蓋有「本件已聲請本票 裁定106年度司票字第523號」等情，有卷附本院108年7月
2日言詞辯論筆錄可稽（南簡字卷第78頁）。被告對於上 開本票之真正亦不爭執（前揭卷第79頁）。而被告於另案 刑事案件亦曾自承有向原告借款，剩下幾萬元，原告叫其 重新寫給他，還有上開本票3紙，面額為4、3、3萬元，共 計10萬元的本票，還沒有還完等語（本院調閱之106年度 易字第380號刑事卷第375-376頁），顯見原告之主張，確 有其據。
⒉被告雖辯稱其在刑事辯論程序亦另陳稱其有向原告借款如 本票的金額，但已經還完等語（上開刑事卷第375頁）， 惟綜觀該次刑事審判程序筆錄，被告確實自承曾向原告借 款如上開本票所示之金額10萬元，但其中一張本票弄丟了 ，原告要求其重寫等語（上開刑事卷第375頁）。惟依一 般借款之常情，以票據為借款擔保者，借貸者於清償借款 時，當會取回票據，以免陷入重複受償之風險；本件原告 迄於本件審理時，尚執有前開本票之原本，則被告是否確 已清償該借款，已屬可議。復依舉證責任法則，被告對於 其已清償及重新開票之有利事實及變態事實，應負舉證責 任。惟被告就此並無提出反證，足可推翻原告之主張及舉 證，足認原告主張兩造間確有上開消費借貸關係存在，被 告尚積欠10萬元未清償乙節，應屬可採。
⒊從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付10萬元 ，應予准許。
（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1、2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利 率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為 同法第233條第1項及第203條所明定。查原告請求被告給 付前開金額，未定有給付之期限，原告起訴狀繕本送達之 日為107年12月3日（調字卷第47頁），則原告請求被告給 付自107年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之遲延利息，自為法之所許。
（五）綜上，原告依侵權行為及消費借貸之法律關係，請求被告 給付13萬元及自107年12月4日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，則無理由，應予駁回。
四、按當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量 情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌 兩造勝敗比例情形，爰判決訴訟費用之負擔如主文第3項所 示。
五、本件原告勝訴部分，係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟 事件所為被告部分敗訴之判決及所命給付之金額未逾50萬元 之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款、第5款之規定， 應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請求免為假執行 ，於法相合，本院併予酌定擔保諭知之。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條第2項、第79條、第385條第1項前段、第389條 第1項第3款、第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
書記官 謝婷婷