臺中高等行政法院判決
107年度訴字第371號
108年10月9日辯論終結
原 告 尤柄鈔
黃振榮
黃瑞發
共 同
訴訟代理人 吳建民 律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 孫瑋澤 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國107
年11月14日文規字第1073032696號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
爭訟概要：
原告等3人（下稱原告）共有之彰化縣○○鎮○○段000○000 ○號土地（下稱系爭土地）及其上建物「鹿港金銀廳」（門牌 為彰化縣○○鎮○○里○○路00巷00號，下稱鹿港金銀廳或系 爭建物），經被告於107年7月6日邀集彰化縣政府有形文化資 產審議委員會（下稱文資審議會）委員辦理現場勘查並決議： 「各委員意見送文資專案小組討論後，送有形文化資產審議委 員會審議。」，並於同日召開彰化縣政府有形文化資產審議專 案小組（下稱文資審議專案小組）107年度第6次會議審議鹿港 金銀廳指定古蹟、登錄歷史建築審議案，並決議：建議登錄為 歷史建築。被告遂於107年7月14日召開文資審議會107年度第6 次會議（下稱系爭會議），決議：「⒈登錄為本縣歷史建築。 ⒉名稱：鹿港金銀廳。」並附帶決議：「未來基礎調查研究若 有新事證，請本縣文化局另提指定古蹟審議。」，嗣被告於10 7年8月14日以府授文資字第1070276224A號公告（下稱原處分 ）登錄系爭建物為歷史建築，歷史建築本體包括建物本體及後 方大門圍牆，定著土地範圍為建物本體投影面積左右往外延伸 1.5公尺，前至公安街、後方至大門圍牆，總面積約為991.77 平方公尺，附註實際面積以實際測量為準，並以107年8月14日
府授文資字第1070276224號函送原告。原告不服，提起訴願經 駁回，遂提起本件行政訴訟。
原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原處分之作成有下列判斷瑕疵：
⑴依彰化縣政府有形文化資產審議委員會設置作業要點（ 下稱設置要點）第3點，對被告文資審議會委員之組成 有所規範，作成原處分之文資審議會，其組成合法與否 ，殊有疑問。
⑵被告於105年4月18日即曾經就系爭建物作成登錄歷史建 築之行政處分，當時之登錄理由「廳堂兩側隔間」、「 屏門設計以金銀兩色作成紅白兩事的不同象徵裝扮」與 原處分之登錄理由：「重檐歇山式的屋頂」、「入口雨 庇」、「外部迴廊與外牆石子工法」、「建物台階造景 」、「內部和式通舖隔間」截然不同，雖均有「表現地 域風貌或民間藝術特色」，惟前後兩次理由之構成內容 亦完全毫無關聯，被告及文資審議會委員從未說明其原 因，屬行政機關判斷理由不備之違法適例。
⑶就原處分作成之其他登錄理由「煉瓦、入口車寄與外廊 、地上磁磚與外牆洗石子工法」等等，在會議中，並無 委員提及，然卻出現在登錄理由，要屬對事實認知錯誤 或視而不見之判斷瑕疵；且同日之現場勘查，載明「本 次現勘雖因所有權人未到現場無法進入」，既未得進入 糸爭建物現場，如何能夠判斷？顯然登錄理由所稱之雨 庇（車寄）、磁磚等，皆係審議委員依憑昔日之老照片 而為審議，並非以系爭建物之現時狀態為判斷，此一判 斷係出於錯誤之事實認定所致，自存在瑕疵。
⑷文資審議專案小組會議決議之登錄理由與原處分所據之 文資審議會107年度第6次會議之登錄理由顯然不同，舉 例言之，前者指出「建物融合漢、和、洋等諸元素，包 括重檐歇山式的中式屋頂、煉瓦、入口車寄與外廊、地 上磁磚與外牆洗石子工法、建物台階造景等，十分稀少 。」將之列屬於「具區域性建造物類型之特色」；後者 則以近乎完全相同之內容「並融合漢、和、洋等諸元素 ，包括重檐歇山式的屋頂、入口雨庇（車寄）、外部迴 廊與外牆洗石子工法、建物台階造景及內部和式通鋪隔 間等，十分稀少且施作者多為當時修繕天后宮之知名匠 師。」但卻認定屬具「建築史或技術史之價值」，則其 理由之認定顯然莫衷一是，兩次會議僅間隔8天，登錄 理由所依據之內容及分類即存在明顯不同，更未說明此
不同之理由，被告之判斷顯然存在瑕疵。
⑸107年7月6日上午10時之審議作業現場勘查紀錄，參與 之文資審議會委員有3人，即李謁政、黃俊熹及蔣敏全 ，勘查紀錄載明未進入系爭建物現場，所述意見，其內 容與同日下午4時文資審議會作成之登錄理由，完全不 相符，而做成審議會決議者，為上揭相同之3位文資審 議會委員，時間僅間隔6小時，而可以形成完全不一致 之勘查意見及決議，顯然審議決議非依據勘查意見而來 ，是系爭處分自屬出於恣意裁量。又系爭建物歷經2次 登錄歷史建築處分，而登錄理由完全不同，何以有如此 差異，迄未見文資審議會委員有任何專業判斷餘地之理 由說明，亦屬判斷瑕疵。
⒉原處分有下列判斷瑕疵且違背行政訴訟法第216條： ⑴被告於105年4月18日就系爭建物作成之行政處分經本院 105年度訴字第324號判決及最高行政法院106年度判字 第641號判決撤銷確定在案，上開判決認定：「系爭建 物現況頹圮」，為兩造在前案中無爭執，則依建物現況 如何能與歷史文獻相連結，如何修補回復建物就有外觀 與功能，在原處分之登錄理由中，仍未有任何說明，顯 然對於「建物外觀及功能回復性」仍有未備「可供專業 辯論之必要判斷理由說明」之重大瑕疵。
⑵就原處分之登錄範圍，依最高行政法院106年度判字第 641號判決之意旨，原處分應就坐落土地劃入歷史建築 保存區範圍之理由，就「系爭建物完整性」、「遮蓋外 貌而妨礙觀賞」進行說明，惟原處分仍未有理由說明， 自存在「專業判斷理由說明」欠缺之瑕疵。
⑶被告所附「鹿港金銀廳文化資產價值評估報告」，其完 成日期署為107年7月9日，係上揭專案小組會議決議3日 後，而報告第15頁「五、建築結構的特殊性與其美學」 與專案小組會議之決議幾乎完全相同，且報告第26頁已 註明內附之圖片來源係由彰化縣文化局、社團法人彰化 保鹿運動協會提供，再參以報告第7頁「委託調查所採 取方法」之記載，已說明是經由「鹿港鎮志」、「彰化 民居」、「鹿港三百年」等歷史沿革之文獻資料，可知 此一報告所引用之圖文資料俱是由歷史文獻引述而來， 並未實地勘查系爭建物，重文獻而輕現場會勘紀錄沒有 留下完整之現場會勘資料供審查委員審查，違背前引最 高行政法院之判決要旨，原處分所為之專業判斷，資訊 完足性顯有不足。
⑷上開報告之其中（圖3）、（圖6）、（圖7）所示文資
審議會委員之會勘亦非作成原處分當屆之委員所進行之 會勘，此一評估報告既非依據系爭建物現況作成，甚至 撰寫者亦未進入系爭建物內部實地勘查，由作者自承「 本人受委託調查，目的在於進行資料蒐集之調查工作」 即可知此評估報告係悖離現存事實狀況，純屬臆測推斷 之作，殊不可採。
⒊由李謁政副教授出具之登錄理由說明，指出「建築物的外 牆跟整個庭院圍牆，以當時最近的洗石子技法作為外牆的 表面材料工法，尤其在圍牆大門口仍保有類似於歐洲古典 式的圍牆柱」然其所附之圖片呈現之古典柱式，表面洗石 子等，係屬於菜園路67巷15號，非系爭建物之67巷17號， 明顯混淆事實，且理由說明之內容幾乎全部依據所謂老照 片及以想像模擬之復原圖所作推測，以此為登錄理由之內 容，原處分之判斷明顯出於錯誤之事實認定及錯誤資訊。 ㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈雖被告於105年4月18日登錄系爭建物為歷史建築之前處分 ，經法院撤銷並諭知被告另為適法之處分，然此並非禁止 或剝奪被告就系爭建物另發動行政程序之權責，原處分針 對行政法院指摘前處分違法或不當之處，重新召開文資審 議會（其組成符合設置要點第3點）另為適法處分，經文 資審議會委員2分之1出席，出席委員3分之2決議，程序並 無違誤，被告據以作成原處分並敘明登錄理由，原告空言 指摘組織不合法或專家委員之審議意見為裁量濫用，自屬 無據。
⒉依文化資產保存法（下稱文資法）第6條第2項授權訂定之 文化資產審議會組織及運作辦法（下稱組織及運作辦法） 第8條、第9條規定，文化資產進行現場會勘時，不必全體 審議會委員參與，僅需依文化資產類別邀請部分委員組成 專案小組會勘或訪查，而審議會開會審議談個案時，僅參 與現勘或訪查之專案小組委員至少1人出席審議會即可。 且委員於現勘時表示之意見並非當然成為文資審議會審議 時登錄的理由，審議會的決議採絕對多數決，所參考的資 料有包括現場會勘、照片及以前的文獻資料，被告並有另 案委託文化資產價值評估，並非如原告所述文資審議會決 議必須依據文化資產評估報告或現場會勘委員之意見。至 於評估報告上之日期只是受委託研究的單位提出報告的時
間，系爭報告之完成，研究人員的準備程序及資料蒐集在 報告提出之前即已進行，故亦無時間錯置或不符合邏輯之 處，被告依據前次判決的指摘重新作成原處分，程序上並 無違法。
⒊關於原告主張107年7月6日之文資審議專案小組會議及現 場勘查委員之意見及建議登錄理由，在會議中無委員提及 ，然卻出現在登錄理由，以及既未進入現場，顯然係憑昔 日之老照片而為審議云云：
⑴文資審議會之決議方式係表決制，即出席委員達3分之2 同意始能作成決議，其流程如下：
1.主席致詞。2.業務單位簡報審議案背景。3.基礎調查 研究報告（即由被告委託文資審議會委員以外之學者專 家對審議標的調查研究，於會中簡報說明調查成果及文 化資產價值）。4.建物所有人及利害關係人陳述意見。 5.審議委員提問。6.委員充分討論審議。7.表決作成決 議。原告稱現場勘查委員提出之意見及建議登錄理由在 會議中無委員提及，卻出現在登錄理由等語，然原告經 合法通知而未到場參與審議陳述意見，會勘時亦刻意不 到場，竟稱會議中無委員提及登錄理由，純屬原告主觀 臆測。
⑵依據文化部105年6月14日文授資局蹟字第1053005590號 函釋意旨，既經被告多次通知原告都消極不到場，被告 仍然可以經由建物外觀、前次會勘照片、相關的文獻及 委託調查研究的報告來做出系爭建物具有歷史建築登錄 價值的參考依據，否則建物所有人只要刻意不令會勘小 組進入現場就不能進行審議，文資法立法目的及公權力 的行使將大打折扣，原處分之登錄理由及參考的資料並 無明顯違法或有裁量濫用的情況，並不會因為建物所有 人阻止會勘小組進入現場而認為現勘程序未完備。且鹿 港金銀廳本體建築顯目，雖有庭園圍牆但不高，現勘時 仍能以目視於圍牆外進行建物外觀勘查，及前處分時曾 進入建物內部勘查並拍照，本次仍完成現場勘查程序。 ⒋原處分坐落土地範圍之說明：
⑴依歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法（下稱審 查及輔助辦法）第5條第2款以及文資法第34條規定，歷 史建築所定著土地範圍及面積公告所考量之因素包括⒈ 交通出入空間、⒉未來相鄰建物開發建造與歷史建築之 協調性、保留後續修復、活化、再利用規劃之腹地等。 ⑵系爭建物橫跨系爭土地，面積為1,196.33平方公尺，並 非分割單獨坐落其投影面積之土地，被告前處分係將系
爭兩筆土地全部公告，而原處分被告依據文資審議會之 決議將建物本體投影面積左右往外延伸1.5公尺，前至 公安街，後方至大門圍牆，作為預留文化資產活化、再 利用之規劃空間，以達文資法第34條所定考量歷史建築 交通動線出入空間及周邊環境景觀協調性之立法目的， 與其他案例事實相較，並未將全部坐落土地一併公告， 為經文資審議會充分考量必要性之結果。
⑶倘僅以建物投影面積公告，無異任由歷史建築旁可隨意 興建阻礙通道，對歷史建物之視覺景觀及文化資產價值 ，均所有減損，削弱保存意義。由文資法第34條規定可 知，公告土地範圍之效果並非禁止原所有人之土地利用 ，該歷史建築坐落之土地仍可為通常之使用，僅其利用 必須經文化資產審議機制確認，力求與歷史建築調和。 ⒌本件審議判斷為歷史建築之理由：
⑴歷史建築登錄基準乃依據審查及輔助辦法第2條規定， 而登錄理由之描述宥於公告定型化格式之關係，不可能 鉅細靡遺，僅能摘要敘明，並非因簡化敘述即可謂欠缺 歷史建築登錄價值或理由不備，況且依法條文義可知只 需符合所列基準之一即可。
⑵參照本院卷第475頁下方照片：一、漢式建築－歇山重 檐式，屋檐為漢式建築，對照本院卷第231頁第3張照片 ，上面整個屋頂形狀為漢式，再對照本院卷第211頁金 銀廳還原圖－外部，亦可看出屋頂為漢式建築。參照本 院卷第476頁照片：二、和式建築－車寄。參照本院卷 第477頁照片：三、洋式建築－裝飾風格，洋式所指為 吊燈、外牆。
⑶由本院105年度訴字第324號案件於106年4月14日鹿港金 銀廳履勘現場照片之一中，編號4；之二，編號8、10、 16、21、22、25、43、46之照片，則可明系爭建物確有 融合日、洋式建築元素及工法，為登錄理由⒈⑵點所載 明。
⒍系爭建物顯有修復之可能：
⑴依文資法第24條、第30條第2項規定，歷史建築基於文 化資產價值優先保存原則，應「依照」原有形貌修復已 足，毋須完全相同。
⑵系爭建物經文資審議會審酌相關資料後，均認重檐歇山 式的屋頂、入口雨庇（即車寄）、外部迴廊與外牆（採 用洗石子工法）、建物台階造景及內部和式通鋪隔間等 等，具建築史或技術史之價值，系爭建物既通過決議經 指定為歷史建築，則自屬可依照原有形貌修復者，況系
爭建物結構大致完整，具建築史或技術史之部分，並無 難以修復之情形，即足認有修復之可能，且由上開李謁 政老師所提出之說明圖示圖5、圖7互相比對及所附報告 第7頁即可知，系爭建物除可修復，更可依原貌修復。 尤以條文固使用「修復」字眼，亦可以「維護」之概念 按照實際需求以修護或更動。故文化部於104年5月8日 文資局蹟字第1043004057號函，說明欄五、亦敘明，就 執行古蹟修復之形貌，以經文資審議會審查通過之修復 再利用計畫者，即屬「依照」原有形貌修復，是本件有 修復之可能。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
爭點：
㈠被告前於105年4月18日作成登錄歷史建築之行政處分，與本 件登錄歷史建築之登錄理由不同，原處分是否違反行政訴訟 法第216條？
㈡原處分公告系爭建物為歷史建築是否合法有據？本院的判斷：
㈠前提事實：
原告共有之系爭土地及其上系爭建物，曾經被告於105年4月 18日以府授文資字第1050120750A號公告（甲證6，下稱前處 分）登錄「鹿港金銀廳」為歷史建築，劃定之範圍乃系爭建 物及其坐落土地全部。原告不服，提起訴願經駁回，提起行 政訴訟經本院105年度訴字第324號判決原處分及訴願決定均 撤銷（甲證9），被告上訴復經最高行政法院106年度判字第 641號判決上訴駁回（甲證10）而確定。嗣於107年7月6日， 被告再次邀集文資審議會委員，辦理鹿港金銀廳審議案現場 勘查，該次現勘決議：「各委員意見送文資專案小組討論後 ，送文資審議會審議。」（甲證8），被告遂於同日召開文 資審議專案小組107年度第6次會議審議鹿港金銀廳指定古蹟 、登錄歷史建築審議案，並決議：「…本案專案小組建議如 下，提送本府文資審議會審議。㈠建議登錄為本縣歷史建築 。㈡名稱：鹿港金銀廳。㈢種類：宅第。㈣地址：彰化縣○ ○鎮○○里○○路00巷00號。㈤歷史建築及其定著土地範圍 之地號及面積：⒈建物本體及面積：鹿港金銀廳及後方圍牆 （實際面積以實際測量為準）。⒉定著土地地號及面積：登 錄範圍建物本體後方外3公尺，左、右方外1.5公尺延伸至公 安街，面積840.55平方公尺（實際面積以實際測量為準）。 ㈥登錄理由：具建築史或技術史之價值：建築樣式為由傳統
建築過渡到現代的一個折衷樣式。具區域性建造物類型之特 色：建物融合漢、和、洋等諸元素，包含重檐歇山式的中式 屋頂、煉瓦、入口車寄與外廊、地上磁磚與外牆洗石子工法 、建物台階造景等，十分稀少。」（甲證13）。被告遂於10 7年7月14日召開系爭會議，決議：「⒈登錄為本縣歷史建築 。⒉名稱：鹿港金銀廳。⒊種類：宅第。⒋地址：彰化縣○ ○鎮○○里○○路00巷00號。⒌歷史建築及其定著土地範圍 之地號及面積：⑴建物本體及面積：建物本體及後方大門圍 牆（實際面積以實際測量為準）。⑵定著土地地號及面積： 鹿港鎮鹿福段345、344地號（部分），範圍為建物本體投影 面積左右往外延伸1.5公尺，前至公安街、後方至大門圍牆 ，總面積約為991.77平方公尺（實際面積以實際測量為準） 。⒍登錄理由：⑴表現地域風貌或民間藝術特色者：金銀廳 為一棟融合漢、和、洋式的折衷樣式建築，與今稱之鹿港老 街的中山路，見證1935年的鹿港市區改正時期。當時該建物 不僅是鹿港菜園黃家的後花園，也是鹿港官方與地方仕紳的 社交場所，且是現存少數日治昭和時期的代表建築。⑵具建 築史或技術史之價值：建築樣式為由閩式傳統建築過渡到現 代的折衷樣式，並融合漢、和、洋等諸元素，包含重檐歇山 式的屋頂、入口雨庇（車寄）、外部迴廊與外牆洗石子工法 、建物台階造景及內部和式通鋪隔間等，十分稀少。且施作 者多為當時修繕天后宮之知名匠師。」並附帶決議：「未來 基礎調查研究若有新事證，請本縣文化局另提指定古蹟審議 。」，（甲證5）嗣被告於107年8月14日以原處分（甲證2） 登錄系爭建物為歷史建築，登錄範圍同決議內容所示，並檢 附原處分函送（甲證1）原告。原告不服，提起訴願經駁回 （甲證3），遂提起本件行政訴訟，以上事實有各項資料可 查（甲證1、2、3、5、6、8、9、10、13，本件判決相關證 據之編號詳附表）。
㈡按保存並活用文化資產於近代成為社會通念，然而，從歷史 來看，以文化資產為名的文化實踐資歷甚淺，仍然充滿挑戰 ，相關經濟、社會及法律之論述及配備均未臻成熟。實則， 文化資產乃是伴隨著現代化進行而出現的概念，由於社會結 構與生活型態快速轉變，人類為尋求自身在歷史洪流中之定 位，乃認為「歷史」與「傳統」可以成為權利客體，透過加 以保護而使其與當代社會產生關連，得進以為個人精神文化 之歸屬，這種思維正是文化資產概念登場的重要因素。與過 去連結、做為認識與記憶過去載體的文化資產就是這種現代 性思維下的一種產物，這種思想貫穿所有類型文化資產。而 做為文化資產內涵的歷史、文化與傳統，由於經過客體化的
必要的選擇與詮釋，已經不全然是一種過往的存在，甚至是 一種面對未來的創造。因此，關於文化資產之認識、範疇、 制度建構與運作，相關基準不斷修正，從對單體物件本身的 價值，擴展到對文化脈絡的關注；從國族主義、菁英文化， 到市民社會與文化多樣性。這些轉變，是文化資產制度實踐 與反省促成的結果，透過文化資產名單的建置書寫了歷史與 文化，文化資產保存的行動本身，也成為形塑當代文化的一 部分。對應該等制度典範之移轉，相關法律之解釋與適用， 自亦應本此認識，循其脈絡予以演進。為保存及活用文化資 產，我國亦隨時代潮流，於71年5月26日公布施行文資法， 以保存及活用文化資產。該法第3條、第4條及第6條規定， 受該法保護之文化資產係指經主管機關組成相關審議會進行 審議而「指定或登錄」之有形或無形文化資產；此即明揭「 選擇」與「詮釋」特定客體以傳承特定內涵的歷史、文化與 傳統，乃為文化資產保存之核心思考。
㈢次按本案訟爭關鍵乃系爭建物是否屬於文資法中應予登錄指 定之有形文化資產之一：歷史建築。雖然，文資法第3條第1 款第2目對於歷史建築設有「歷史事件所定著或具有歷史性 、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及 附屬設施」之定義性規定，然而何謂「具有歷史性、地方性 、特殊性之文化、藝術價值」又「應予保存」，涉及各該資 產是否具有歷史、文化、藝術、科學等價值等不確定法律概 念所為之專業判斷。學理上均認為不確定法律概念所涉及之 事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷 ，例如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決 定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技 事項、行政上之預測決定或風險評估等，由於法院審查能力 有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但 如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法 院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：1.行政機關所 為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2.行政 機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3.行政機 關之判斷，是否違反法定之正當程序。4.作成判斷之行政機 關，其組織是否合法且有判斷之權限。5.行政機關之判斷， 是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6. 行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。而 同法第3條第1款規定之「歷史建築」係屬不確定法律概念， 且得否指定為歷史建築之文化資產，顯屬高度專業範疇，依 同法第6條規定，係由專家學者組成之審議委員會職掌，依 法定程序本於專業素養為判斷，則上開同法相關規定即賦予
文化資產審議委員會相當程度之判斷餘地，倘被告作成判斷 時無上開情形，要難任意指摘有違法情形。惟歷史建築登錄 之判斷既涉及原告財產權之限制，被告自應慎重為之，故關 於被告有無上開恣意濫用或其他違法情事，自應採較高之審 查密度。
㈣又依文資法第6條及該條第2項授權中央主管機關制定之組織 及運作辦法（106年7月27日修正前名為文化資產審議委員會 組織準則）第3條規定主管機關應設置2個以上審議會、第4 條第1項、第2項規定審議會之召集人資格、委員人數及組成 ，並規定專家學者、民間團體代表之委員人數不得少於委員 總人數的3分之2，第6條第4項、第5項、第6項規定審議會之 決議方式（過半數委員之出席，出席委員3分之2以上同意） ，而開會審議文化資產之指定、登錄、廢止等第2條所定事 項時，應通知文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害 關係人列席陳述意見，並且出席委員中，專家學者及民間團 體代表委員人數不得低於2分之1，被告依據上開文資法第6 條以及組織及運作辦法規定，設置文資審議會，並訂定設置 要點，依該設置要點第2點、第3點、第6點、第8點第1項規 定可知，審議委員會的組成包括主任委員一人，由縣長或指 派人員擔任、副主任委員一人，由彰化縣文化局局長擔任。 其中委員三人，由彰化縣文化局副局長、城市暨觀光發展處 及建設處副處長擔任，其餘則聘請或公開遴選具㈠歷史、法 律、都市計畫專長背景者。㈡具有古蹟修復與再利用、景觀 、文化產業、歷史街區及都市設計專長背景者。㈢具有考古 學與人類學、古物等專長背景者。且具有不同領域專長之專 家學者不得少於3分之2，委員並應親自出席會議，以符合專 業審查的要求。會議召開時，更應邀請文化資產所有人、使 用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。核此要點在使文 資審議會於設置結構上為合議制，除使其成員具有類似鑑定 事實之專業能力，並能反應不同之社會多元理念。公務系統 中則指明文化、建設、城市暨觀光發展處單位首長或副首長 為當然委員，並有任期保障，茲以保障其職權之獨立行使， 期經由不同屬性之代表，或基於專家之學術專業、或基於政 府機關政策立場，踐行互相辯難、說服而凝聚共識之正當程 序，若確因如此而對文資法中「歷史建築」一詞之法律解釋 及涵攝得出具體化結果，本院自應尊重。但文資審議會既因 其組織法及程序法之踐行而享有判斷餘地，相對地，其判斷 過程就必須恪守組織及程序之要求，並就作成判斷之事實與 原因，盡相當之說明義務。
㈤申言之，文資審議會選擇哪些歷史建築予以保存，也就選擇
了哪些記憶形塑地方的歸屬認同，重點不在於專業性質之判 斷而已，更強調的是判斷形成的過程，是否納有社會多元價 值的思考。而文資審議會形成選擇的過程，本身就寓有讓社 會多元價值透過文資審議會中不同屬性人員之思辯，以凝聚 全民共識形塑文化之意涵，要非僅是專家學者或機關首長各 憑己見，逕訴諸多數決而已。現制下，這種多元價值平等論 述的保障就是透過文資審議會的組織、程序來實踐，也是目 前執集體文化權之名而得限制個人私權行使之唯一正當化理 由，是以文資審議會之組織及程序不僅於形式上必須合於上 開法規，其實質踐行也必須合於法規之精神內涵，否則所謂 之文化選擇，極易淪為專家（或機關）偏見，甚或是多數暴 力決策。再則，在作成「選擇」特定客體傳承歷史、文化與 傳統同時，必然連結如何「詮釋」該客體以創造新的文化認 同。以歷史建築之登錄而言，在被告轄區內經過一定歲月洗 禮的建築俯拾即是，也大多是遵循建築時代潮流所建築，日 後的整修也莫不表現出時代之軌跡，為何有些被列入「都市 之瘤」應予拆除，迫切更新？又為何有些應登錄為「歷史建 築」予以保存，奉為風華？其評價之標準顯然不僅在於從該 建築本身的價值，而應擴展到對文化脈絡的關注；是以，建 築究竟承載多少歷史能量，以及如何予以詮釋，資以傳承並 創造文化，才是文資法之核心思考，才是文資法賦予文資審 議會核心職責。徵諸前揭就歷史建築典範移轉之說明可知， 歷史事件、當地特色文化與所謂歷史建築之連結為不可或缺 ，連結越強，足以召喚及重塑之記憶越豐富，被認定為歷史 建築予以保存之正當性越高。然而，因為該等連結強度不可 能訴諸量化，所以，文資審議會於認定歷史建築時，除須釐 清該連結之所在，並應提供相當史料以說明該連結之強度， 說明足應為歷史建築認定並保存之所以然。藉此，消極面上 ，乃盡量確保個案中採取侵害個人私權之手段以保障集體文 化權可通過比例原則之檢驗；積極面上，則係透過文化資產 名單的建置書寫歷史與文化，讓文化資產保存的行動本身， 也成為形塑當代文化的一部分。易言之，登錄歷史建築處分 所載理由，必須達於上開所揭「何以選擇，如何詮釋」文化 資產之程度，始可認已盡說明義務，始可認已載明理由。 ㈥原處分之作成未踐行正當程序，難認合法：
⒈應適用的法令：
⑴文資法第1條、第3條第1款第2目、第6條、第18條第5項 。
⑵審查及輔助辦法第2條第1項、第4條。
⑶組織及運作辦法第3條、第4條第1項、第2項、第6條第4
項、第5項、第6項。
⑷設置要點第2點、第3點、第6點、第8點第1項（附錄） 。
⒉依前開規定，又文資法第18條第5項授權訂定之審查及輔 助辦法第2條第1項、第4條分別就歷史建築登錄之基準， 以及直轄市、縣（市）主管機關為歷史建築、紀念建築登 錄之程序為規範，核上開辦法乃中央主管機關文化部為使 下級機關就歷史建築、紀念建築登錄基準、廢止條件、申 請與審查程序、輔助及其他應遵行事項之執行所訂定，並 未逾越母法之授權意旨，被告自得予以適用。
⒊經查，系爭建物經被告邀請審議會委員李謁政、蔣敏全、 黃俊熹於107年7月6日辦理現場勘查，同日並召開文資審 議專案小組107年度第6次會議，由同樣3位文資審議會委 員以及彰化縣文化局人員組成專案小組，審議鹿港金銀廳 指定古蹟、登錄歷史建築審議案，並作成建議登錄為歷史 建築之決議，復於107年7月14日召開系爭會議，決議：登 錄為歷史建築。被告遂依此決議內容，作成原處分。據此 可知，原處分之所據，乃文資審議會107年7月14日系爭會 議之結論，依卷附被告文資審議會委員名單（乙證1）， 被告文資審議會共計21名委員，扣除主任委員、副主任委 員、機關代表3人後，專家學者共16人，其中符合設置要 點第3點第1項第1款「具有歷史、法律、都市計畫專長背 景者」有：法律專長為侯志翔、尤雯雯、粘振裕，歷史專 長為黃秀政，都市計畫專長為黃俊熹、黃鴻銘、劉曜華， 以上共7人；符合同條項第2款「具有古蹟修復與再利用、 景觀、文化產業、歷史街區及都市設計專長背景者」有： 王貞富、李謁政、賴志彰、堀憲二、蕭文杰、蔣敏全、 洪致文，以上共7人；符合同條項第3款「具有考古學與人 類學、古物等專長背景者」有：屈慧麗、李匡悌共2人， 且上開16人之學經歷專長經核與被告設置要點第3點第1項 各款相符，人數亦超過委員總人數3分之2而符合同點第2 項規定，故被告文資審議會之組成應符合設置要點第3點 規定。
⒋又上開系爭會議，共計12名委員出席，並經出席委員表決 全數通過決議，同意登錄系爭建物為歷史建築，雖上開決 議形式上合於設置要點第8點，就委員出席人數應超過全 體委員半數（全體委員21人），出席委員2/3以上同意而 作成決議之規定，此有該會議紀錄可憑（甲證5）。惟參 諸該次會議紀錄，以及出席委員之組成，並比對委員名單 之學經歷（乙證1、甲證5）等節以觀，除副主任委員、機
關代表外，其餘均屬外聘建築文史、都市發展等學門之專 家學者，而上開設置要點第2點明定為當然委員之彰化縣 副縣長、城市暨觀光發展處副處長均缺席，且就會議紀錄 觀之，僅記錄決議結果及票數，未見到場之副主任委員、 機關代表如何以其文化、城市暨觀光發展以及建設主管機 關地位，就系爭建物在文化政策之重要性與其他相關機關 主管事務協調配套，表示意見，更乏公民社會之代表提供 公眾思考面向之可能，而身為建物所有權人之原告等人， 依前開組織及運作辦法第6點第4項、設置要點第6點第2項 規定，應受通知並有列席陳述意見之機會，被告就此雖主 張原告經合法通知而未到場云云，惟遍查卷內資料，亦未 見被告具附開會通知單或相關資料以實其說，則此項正當 程序是否經踐履，即有疑問。準此，系爭會議實在無從形 成文資審議會確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓社 會多元價值透過文資審議會不同屬性人員之思辯以凝聚全 民共識之意涵；至多是某次出席會議之學者專家專業判斷 之多數決而已，難以肯認此即集體文化權之行使，當然更 非得逕以此多數決即執集體文化權之名限制原告就系爭建 物及坐落土地私權行使，是原處分之作成未踐行正當程序 ，難認合法。