營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,108年度,458號
TPAA,108,判,458,20191003,1

最　高　行　政　法　院　判　決
108年度判字第458號
上 訴 人　元大金融控股股份有限公司


代　表　人　申鼎籛
訴訟代理人　蔡朝安　律師
　李益甄　律師
　陳以昕　律師
被 上訴 人　財政部臺北國稅局

代　表　人　許慈美
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國107年9
月27日臺北高等行政法院107年度訴字第237號判決，提起上訴，
本院判決如下：
　　主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、事實概要：
1.上訴人採連結稅制，併同其子公司合併辦理民國98年度營利 事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，列報：
A.子公司元大證券股份有限公司（下稱元大證券）各項耗竭 及攤提新臺幣（下同）65,554,465元、「第99欄」停徵之 證券期貨交易所得（下稱證期交所得，或稱第99欄）1,80 0,335,332元及「第58欄」（投資收益減除相關營業費用 後淨額，下或稱第58欄）0元，嗣申請更正「第99欄」停 徵之證期交所得為1,763,201,575元，經被上訴人分別核 定各項耗竭及攤提0元、「第99欄」停徵之證期交所得1,5 47,427,659元及「第58欄」641,879,805元。 B.子公司元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）營業 成本4,380,132,404元及各項耗竭及攤提307,622,449元， 經被上訴人分別核定為4,380,132,404元及176,150,062元 。
C.合併結算申報證期交所得2,368,329,632元、合併結算申 報基本所得額2,838,571,570元及已扣抵國外所得稅額之 合併結算申報基本稅額與一般所得稅額之差額166,106,67 2元，嗣申請更正為2,177,135,907元、2,647,377,845元 及146,987,300元。
經被上訴人分別核定為1,961,361,991元、3,127,165,452元



及21,075,680元，應補稅額27,824, 302元。 2.上訴人就上開核定不服，申經被上訴人復查決定，准予： A.追認上訴人子公司元大證券「第99欄」停徵之證期交所得 100,217,915元及「第58欄」(投資收益減除相關營業費用 後淨額）3,488元。
B.追認上訴人子公司元大銀行營業成本22,621,943元及各項 耗竭及攤提52,491,300元。
C.併同追減上訴人合併結算申報課稅所得額175,334,646元 、追認上訴人合併結算申報證期交所得100,217,915元及 已扣抵國外所得稅額之合併結算申報基本稅額與一般所得 稅額之差額36,321,989元，其餘復查駁回。 3.嗣上訴人就其子公司元大證券之各項耗竭及攤提、分攤營業 費用、交際費、職工福利及「第99欄」停徵之證期交所得項 目仍表不服，提起訴願，經決定駁回，續提行政訴訟。經原 判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人在原審之答辯及聲明，均引用 原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果駁回上訴人之訴，係 以：
1.上訴人子公司元大證券各項耗竭及攤提部分： A.所得稅法第60條係針對營利事業無形資產之「估價方法」 所為之規定，而該條第1項所規定之商標權、著作權、專 利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產。又 財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令（下稱 財政部100年8月12日令）係財政部本於中央財稅主管機關 職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平 性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示 ，並未增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制， 亦未悖於憲法第19條之租稅法律主義，應自法規生效之日 起適用。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為 民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法） ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車 、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公 營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，並 不包含經營證券業務，所得稅法第60條規定之營業權，既 非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值，當不包含經營證 券業務之營業權。況元大證券本身即是證券業者，並非收 購19家證券公司之營業場所後，始得經營證券業，亦無須 被收購營業據點之證券公司授予營業權，難認有營業權之 購入價格可供攤銷。上訴人此部分主張上開併購對象符合



所得稅法第60條第1項規定之「營業權」定義云云，不足 採據。
B.另依行為時商業會計處理準則第19條第1項及第4項規定， 無形資產須可得單獨評價。商譽既係指收購成本超過有形 及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分 ，即商譽＝收購成本－所取得可辨認淨資產之公平價值， 屬非可「單獨估價」之資產，所得稅法第60條規定之無形 資產自不包括「商譽」。本件元大證券並未舉證已同時取 得19家證券公司營業據點之員工、客戶、營業資料及相關 技術；縱或確已同時受讓員工、客戶、營業資料及相關技 術，惟上訴人亦未舉證證明元大證券受法定權利之保護或 有其他控制方式，進而得可控制或處分交易該客戶名單， 無法預期「該客戶於併購後將與上訴人進行交易」及「有 如何之經濟效益」，元大證券顯無從評估該員工、客戶、 營業資料之經濟價值，尚不符合行為時商業會計處理準則 第19條有關無形資產入帳之規定，顯非屬所得稅法第60條 所列舉之無形資產（營業權）範圍。
C.本件元大證券非因購入19家證券公司營業據點始得經營須 特許之證券業，且上訴人亦未能指明，元大證券依約有取 得19家證券公司營業據點之任何具體內容之營業權無形資 產，則上訴人所為本件營業權至少應係無形資產之主張， 已與財務會計準則公報第37號(下稱第37號公報)第11段關 於無形資產所需具備之「可辨識性」要件有悖。又上訴人 此部分所主張之攤折，係因元大證券收購19家證券公司之 營業據點而產生，惟觀諸元大證券分別與19家證券公司所 簽訂之營業讓與契約內容，可知元大證券所購入者顯不含 依行為時證券交易法(下稱證交法)第44條第1項及第2項規 定原得在該營業據點經營證券商業務之許可。易言之，元 大證券購入上開營業據點後，若未另循法定程序辦理相關 營業許可，尚無從據之即得逕為證券商業務之經營。是19 家證券公司出讓營業處所及營業權益，並無法將在原處所 經營證券業務之權利逕行轉移予受讓者即元大證券，故此 交易所涉證券業務尚不具「可被企業控制」條件，不符第 37號公報有關無形資產之要件規定，亦非屬證交法第44條 規定已經主管機關之許可及發給許可證照之情形，則其購 入成本與資產淨值間縱有差額，亦非屬得循「商譽」相關 規定為攤折列報之事項，自無從依上訴人之主張，考量未 來經濟效益年限，按年攤提。
D.上訴人僅提示元大證券與19家證券公司之營業讓與契約， 及第一聯合會計師事務所出具之「利通證券股份有限公司



評價報告」、「元益證券股份有限公司評價報告」、「大 府城證券股份有限公司評價報告」；未註明出處之「友利 證券評估分析報告」、宇信聯合會計師事務所出具之「元 大京華證券股份有限公司─南彰化分公司評估報告」、未 註明出處之「受讓大富證券股份有限公司之評估報告」、 「世界證券評價報告」、「元益證券評估報告」及元大京 華證券股份有限公司94年度第2次董事會議事錄（節錄） ，其餘均未提示，且上開報告主要係以現金流量折現法估 算，未依財務會計準則公報第25號(下稱第25號公報)第18 段規定逐一提出被收購公司之設備、資產、現有客戶、營 業技術等可辨認淨資產之公平價值。是上訴人未能依本院 100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議就其所稱商譽 價值存在之客觀事實為舉證，則被上訴人否准認列系爭各 項耗竭及攤提，經核於法並無不合。
E.又依元大證券與19家證券公司分別簽訂之營業讓與契約， 就讓與標的之條款記載，元大證券除受讓營業據點、營業 場所設備及營業權益外，雖承擔絕大多數證券公司各自負 擔之債務，惟元大證券與元大京華證券公司及聯合證券公 司間分別所為營業讓與約定，並未及於債務之負擔。又上 訴人並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標 、智慧財產、員工、制度、作業規範、慣例、規則及產出 情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購 事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽 ，則被上訴人否准認列系爭各項耗竭及攤提，經核於法並 無不合。
2.上訴人子公司元大證券停徵之證期交所得分攤交際費、職工 福利及營業費用：
A.證券業務之會計事項及財務報告，依行為時證交法第15條 及第16條、證券商財務報告編製準則(下稱編製準則)第3 條、第22條暨業別損益表規定，僅分為經紀商（門）、自 營商（門）及承銷商（門）等3種證券業務。上訴人子公 司元大證券組織結構，自營商部門包含自營部（應稅）、 自營部（免稅）、債券部及新金融商品部等；承銷商部門 包含承銷部、股務代理部及承銷部（免稅）；經紀商部門 則包含經紀部、結算部、國際部及各分公司。惟上訴人自 行創設新金融商品等部門，並無法律依據，違反租稅法定 主義，亦與主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之 證券商管理規則第7條第2項及編製準則第3條第3項之內容 ，均足認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。 B.其次，元大證券自行選定以員工人數作為基準分攤管理部



門費用至經紀、承銷及自營部門，重審復查決定亦以此基 準分攤（稱之為一次分攤），且同一部門有應稅所得及免 稅所得者，於排除直接歸屬營業費用後，就無法明確歸屬 部分，加計應分攤之管理部門費用（即一次分攤），再按 各部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例分攤計算 免稅收入營業費用（稱之為二次分攤）。而元大證券另創 新金融商品等部門，將新金融商品等部門就應免稅歸屬方 式分攤營業費用，與前揭規定未合，其所謂已於費用發生 時根據費用性質、發生原因、所屬業務及部門，辨認係直 接歸屬應稅業務或免稅業務之直接歸屬方式應不可採。又 營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發 生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸 收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符 所得稅法第24條規定之成本與費用配合及課稅公平原則， 依前揭規定，被上訴人以重審復查決定將元大證券歸屬分 攤至新金融商品等部門之營業費用，併入自營部門二次分 攤至應稅及免稅業務，並無不合。
C.102年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103年 2月5日修正發布之編製準則第38條規定已明定自發布日施 行（或自103年1月1日施行），依中央法規標準法第13條 規定，應自發布之日起算至第3日起發生效力，且該等規 定亦無得溯及適用之內容，上訴人自難據上開規定，以其 96年度營所稅得依分別編製各該部門別損益表，為其營業 收入，損失、費用之歸屬依據。
D.被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、營利 事業所得稅查核准則（下稱查核準則）第80條、第81條及 營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤 辦法），將元大證券98年度列報之交際費及職工福利，扣 除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務 可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計 算其「免稅所得」，揆諸本院96年度判字第542號判決意 旨，並無不合。
E.元大證券98年度經會計師簽證之查核報告書，已自行將前 揭收入列報於非營業收入之利息收入及其他收入項下，上 訴人雖於起訴後補提元大證券與部分銀行間就委託辦理客 戶有價證券交易款劃撥交割業務之備忘錄共3份，惟上開 備忘錄係元大證券向簽約銀行收取之場地及資訊設備使用 費，其性質核與證券業務營業收入有別，是原核定以元大 證券未能證明此項收入與綜合證券商之業務性質直接相關 ，而未將上開收入併應稅營業收入計算限額，並無不合。



3.綜上所述，上訴人主張各節，均無可採。被上訴人認事用法 ，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人仍執前 詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
1.各項耗竭及攤提部分：
A.所得稅法第60條就營業權應如何解釋，未有立法定義，依 司法院秘書長82年3月16日（82）秘臺廳民二字2537號函 所示意旨，營業權應係指與經營有關之各種權利與利益之 泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等），應 解釋為經營特定事業之權利，而不應以法律所定之權利為 限；又前開條文既係就「營業權」及「各種特許權」分別 列舉，可知兩者性質不同，自毋須比照特許權，而僅限於 「須經法律授與之權利」。又第37號公報亦闡明「可被企 業控制」此一營業權攤提要件本不以「法定權利」為必要 條件，是所得稅法第60條營業權之解釋，自不應以「法律 所定之權利」為限，而應與第37號公報為相同之解釋，否 則即可能導致企業於財務上應認列為營業權，但稅務上卻 否准攤銷之差異存在。詎料，原判決以所得稅法第60條所 定之營業權，係以法律規定者為限，並不包括經營證券商 業務，據此認定上訴人因本件營業讓與而取得19家證券公 司之營業權，非屬財政部100年8月12日令所稱「法律規定 之營業權」之範疇，不得予以認列營業權成本攤銷者，實 屬增加所得稅法第60條所無之限制，逾越法律解釋之範圍 ，而有判決適用所得稅法第60條不當之違背法令；又原判 決將財政部100年8月12日令溯及適用於發布日前已完成讓 售交易之案件，亦有判決不適用稅捐稽徵法第1條之1之違 背法令。
B.縱如原判決所認營業權僅限於財政部100年8月12日令所定 範圍，上訴人受讓19家證券公司之證券經營業務，尚須經 主管機關依法許可方得為之，是因此所生之營業權自屬法 律所定之權利，符合其所定範圍；惟原判決竟以上訴人本 身即為證券公司，並非於取得19家證券公司經營權始得經 營證券業務為由，否准上訴人受讓19家證券公司營業權之 行為適用所得稅法第60條第1項規定，而疏未體察證券公 司業務須經許可始得經營之性質，有判決不適用所得稅法 第60條之違背法令。
C.上訴人於原審曾主張，縱被上訴人認為元大證券受讓19家 證券公司而取得之證券商業務（包括經營權）非所得稅法 第60條所稱營業權，其仍屬上訴人營業上所必須之無形資 產，上訴人並就其如何符合第37號公報對於無形資產之定



義為具體說明，應得按查核準則第2條第2項之規範意旨分 年攤提。是縱原判決否認前情，亦應就本件是否有此主張 之適用為判斷並將理由記明於判決，原判決於此實有判決 不備理由之違背法令。
D.營利事業之會計事項，原則上應依據財務會計準則公報之 規定據實記載，倘於申報營利事業所得稅時，其帳載事項 如與查核準則規定所有不符時，始須依查核準則之規定加 以調整之。且依前述元大證券與19家證券公司分別簽訂之 營業讓與契約書，就讓與標的之條款記載，元大證券除取 得19家證券公司原有營業據點及營業場所設備外，亦全部 承受市占率、行銷權、系爭證券公司與客戶訂立之一切契 約關係及其他全部營業及契約上權利及利益等營業權益， 系爭營業權益足認屬第37號公報第8段及第9段所揭之商譽 範疇，元大證券自得利用其所取得之營業據點、營業場所 設備及營業權益（即「組成事業之投入」），透過元大證 券之經營管理制度而從事營業活動（即「處理程序」）， 為其賺取報酬（即「產出」），即已符合財團法人中華民 國會計研究發展基金會（下稱會計基金會）97年3月10日 （97）基祕字第074號解釋函（下稱會計基金會97年函） 所稱「事業」之定義。且元大證券除受讓營業據點、營業 場所設備及營業權益外，尚承擔絕大多數證券公司各自負 擔之債務，亦符合本院103年1月份第2次庭長法官聯席會 議決議。再者，元大證券就陸續收購取得19家證券公司之 營業權，亦委請專家分別出具資產鑑價及營業受讓價格評 估報告，是應已符合本院100年度12月份第1次庭長法官聯 席會議決議（下稱本院100年12月份決議）之要求，應適 用財務會計準則公報第25號公報計算所生之商譽而予核實 認列，並依法攤銷。詎料，原判決未審酌上情，逕認上訴 人未證明系爭營業讓與具備投入、處理程序及產出之三要 素，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事 業綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽，並 認上訴人未能依本院100年12月份決議就其所稱商譽價值 存在之客觀事實為舉證等云云，揆諸改制前行政法院61年 度判字第70號判例所示意旨，其認定事實顯未憑卷內已存 之營業讓與契約書、價格合理性之專家意見書等證據，已 有判決適用證據法則不當之違背法令。
E.上訴人就營業受讓長城證券所取得可辨認淨資產之公平價 值及收購價格合理性等，已委請獨立專家提出資產鑑價及 營業受讓價格評估報告，依本院100年度12月份決議，上 訴人已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨



認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任，就收購成本超 過可辨認淨資產之公平價值部分，應得認列商譽。惟原判 決未查前情，逕泛稱上訴人未盡其舉證責任，有違本院10 0年12月份決議；且未就上訴人所提足以影響判決基礎之 事實及證物逐項論列，誠有判決不備理由之違背法令。 F.被上訴人對於上訴人所列報之各項耗損及攤提數，既未依 職權予以轉正，亦未逕行估定其價額，顯與所得稅法第66 條及查核準則第96條第1款之規定相違。原判決未調查審 認被上訴人對於上訴人列報之各項耗損及攤提數是否依職 權轉正或是否逕行估定價額，有應依職權調查證據未予調 查及判決不備理由之違法；且未糾正被上訴人未依法估定 可辨認淨資產之公平價值係屬違誤，亦有違背所得稅法第 66條之違背法令。
2.營業費用分攤部分：
A.編製準則及其業務種類別損益表（下稱「業別損益表」） 之規範對象，僅係證券商定期編送主管機關之財務報告之 應有內容，是編製準則及業別損益表之法律效力，亦僅止 於業者依據證交法第36條規定，定期提交主管機關之「財 務報告」，與所得稅法科目之認定無涉。再者，編製準則 第22條第1項第4款雖規定證券商財務報告及業別損益表係 分為經紀、自營及承銷等3種證券業務，惟其並未規定證 券商不得另有合理依據而得以他種分類為會計事務劃分， 以製作財務報表。經查，行為時證交法第15及16條、編製 準則第22條第1項第4款及其業別損益表所規定者，不僅與 所得稅法科目之認定無涉，亦未規定證券商不得以經紀、 承銷及自營以外之分類劃分會計事務以製作財務報表，惟 原判決竟認前揭規定係營業費用僅得歸屬至經紀、承銷及 自營業務項目下之法源依據，從而援引編製準則及其業別 損益表關於部門別劃分之格式規定，否准元大證券對於金 融交易部門營業費用之歸屬，顯係將本應規範財務報告之 編製準則及其業別損益表，誤移作限制元大證券公司認列 營業費用科目之法令依據，實有適用法規不當之違背法令 。
B.又編製準則之規範對象本係證券業關於財務報告之編製， 而非申報所得稅時關於營業費用之認列，且財務報告之主 管機關從未認定元大證券劃分之部門別有違反編製準則及 其業別損益表規定。原判決僅以增修之證券商管理規則第 7條第2項及編製準則第3條第3項內容旨在明文肯認證券商 於證交法所定之業務種類外，得依其實際業務需要分設營 運部門而為會計處理，進而推論行為時主管機關禁止證券



商另設經紀、承銷、自營以外之其他部門，其認定即有適 用證券商管理規則第7條第2項及編製準則第3條第3項不當 之違誤。
C.元大證券自營部門及金融交易部門之營業項目迥不相同， 其等之應免稅性質亦為有別。自營部門專營有價證券交易 ，其營業收入（主要為免稅之證券交易收入）及營業費用 均適用所得稅法第4條之1及第4條之2規定，屬免稅項目。 而金融交易部門專營發行認購（售）權證、新種金融商品 之研究、設計、發行及避險整體交易等，其營業收入（主 要為權利金收入）及營業費用自96年間增訂所得稅法第24 條之2規定以來，均屬應稅項目。元大證券係因合理之管 理目的，考量實際上各項業務所需，劃分多項營運部門， 並將營業項目屬應稅性質之金融交易部門與營業項目屬免 稅性質之自營部門劃分，且將各該部門所生營業費用個別 歸屬至該部門收支損益項下認列，被上訴人僅以元大證券 劃分之部門別與證交法所定之業務劃分不同，逕將元大證 券金融交易部門之營業費用併入自營部門，再按應免稅收 入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤之營業費 用，不僅有本（收入與成本費用配合原則）末（證交法主 管機關所頒之業別損益表）倒置之虞，復有違反所得稅法 第24條第1項及司法院釋字第703號解釋理由書揭示之收入 與成本費用配合原則，有不當擴大上訴人應納稅額之疑慮 ，原判決未指摘被上訴人將元大證券金融交易部門之營業 費用併入自營部門計算，致元大證券應稅費用不當歸屬至 自營部門之免稅收入，係違反所得稅法第24條第1項後段 所揭「收入與成本費用配合原則」及司法院釋字第703號 解釋意旨等，誠有判決不適用所得稅法第24條第1項之違 背法令。
D.原判決一方面肯認可合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入 者，即免再按應、免稅比例作二次分攤，始符合所得稅法 第24條所揭成本與費用配合原則；惟另一方面又認定上訴 人可合理明確歸屬於應稅之金融交易部門之營業費用，以 及可合理明確歸屬於免稅之自營部門之營業費用應併計， 並再按應、免稅比例作二次分攤，實有判決理由矛盾之判 決違背法令。
3.交際費及職工福利金部分：
A.元大證券以全部營業收入計算限額而為之申報，應符合所 得稅法第37條與查核準則第80條、第81條之規定。惟原判 決卻認被上訴人將元大證券98年度列報之交際費扣除屬應 稅業務可列支最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支金



額，由有價證券出售收入項下負擔之核定，與所得稅法第 37條及查核準則第80條規定無違，實屬增加前開所得稅法 與查核準則所無之限制，而有違背租稅法律主義之嫌。 B.上訴人於原審曾主張，如認交際費限額需區別應稅及免稅 收入分別計算，則營利事業經營其主要業務及與主要業務 相關聯之其他附屬業務，因此所生之應稅收入均應得併入 計算交際費應稅限額，並具體說明上訴人於申報98年度營 所稅所列特定收入科目，細究其收入內涵實屬元大證券應 稅之附屬業務收入，亦應併入計算交際費應稅限額。原判 決就上訴人於原審所為前述主張，未置一詞，未就本件是 否有此主張之適用為判斷並將理由記明於判決，實有判決 不備理由之違背法令；又原判決亦未就此尚有調查證據可 能之事項，妥為行使闡明權，命上訴人詳為辯論或陳述， 即逕以原處分卷內所載為判決基礎，亦有判決不適用行政 訴訟法第125條之違背法令等語。
五、本院按：
1.上訴爭點之確認：
A.上訴人為金融控股公司，適用連結稅制。而針對其98年度 營所稅之報繳，徵、納雙方就上訴人子公司元大證券下列 之科目之金額認列發生行政爭訟，並因此實質界定了本案 之審理範圍。茲將雙方爭議內容臚列如下：
(1).結算申報書第25欄「各項耗竭及攤提科目」之金額： (A).上訴人基於下述原因事實，列報65,554,465元之攤提 費用。
a.其收購其他證券公司之營業據點（含固定資產設備 及營業權益），收購價格超過取得資產之淨值。而 將超過之金額，以無形資產－營業權認列，並依稅 法規定分10年攤提。
b.前開「營業權」無形資產價值為655,554,650元， 並分10年攤提，故於98年度認列攤提費用65,554,4 65元。
(B).被上訴人則認「上訴人並未因收購其他證券公司之營 業據點，而有營業權之取得」，否准上訴人認列前開 營業權。而該營業權效益之分期攤提，亦屬於法無據 。故核定上訴人當期25欄位之攤提費用為0元。 (2).結算申報書第99欄「停徵所得稅之證期交所得科目」之 金額：
(A).上訴人列報當期證期交所得為1,763,201,575元。 (B).被上訴人則基於以下理由，減除下列費用，而核定上 訴人當期證期交所得為1,647,645,574元（於復查決



定中作成，其與初核處分之差異數見後附之附表所示 。而在其他條件給定之情況下，上訴人之免稅證期交 所得減少，即表示其課稅所得增加，而增加上訴人之 所得稅負，對其不利）。
a.對一般營業費用部分補分攤67,403,451元，計算方 式如下：
(a).無法歸屬費用總額為1,322,424,230元。 (b).依分攤公式計算，應在免稅所得項下分攤之金額 為74,570,991元。
(c).已經上訴人申報之分攤金額為7,167,540元。 (d).故免稅之證期交所得項下應再分攤67,403,451元 。
b.對交際費部分補分攤47,802,352元，計算方式如下 ：
(a).交際費總額為197,682,540元。 (b).其中屬應稅所得項下得認列之上限金額為148,07 4,779元，其差額49,607,781元，依法均歸屬在 免稅之證期交所得項下認列。
(c).已經上訴人申報之分攤金額為1,805,409元。 (d).故免稅之證期交所得項下應再分攤交際費47,802 ,352元。
c.對職工福利費用部分補分攤350,198元，計算方式 如下：
(a).職工福利費用總額為38,783,148元。 (b).其中屬應稅所得項下得認列之上限金額為37,621 ,317元，其差額1,161,831元，依法均歸屬在免 稅之證期交所得項下認列。
(c).已經上訴人申報之分攤金額為811,633元。 (d).故免稅之證期交所得項下應再分攤職工福利費用 350,198元。
B.上訴人對前開2項爭議內容循序提起行政爭訟，在經原判 決駁回其所提處分撤銷訴訟後，提起本件上訴，全案因此 繫屬本院。至於原判決之理由形成與上訴意旨主張「原判 決違法」之各項具體指摘，均詳如前述。以下僅將上訴理 由中之關鍵論點摘述如下：
(1).針對「營業權分期攤提為當期營業費用」之爭點部分： (A).原判決之法律見解為：
a.在所得稅法制中，被承認為資產、而得依相關規定 分期攤提認列費用之「營業權」，限於所得稅法第 60條第1項所規定之「營業權」。而該條項所稱之



「營業權」，限於實證法（法律）明定、並保障其 實現之「權利」，不包括非屬法律保障範圍之經濟 利益。而本案上訴人取得「其他證券公司之營業據 點及營業權益」，非屬實證法明文承認之「權利」 。故非屬「營業權」，不得分期攤提營業費用。 b.上訴人取得之前開營業據點及營業權益，不符合第 37號公報對「無形資產」之定義（不具「可辨識性 」與「可被企業控制」等要件），故無法依查核準 則第2條第2項規定之規範意旨，分期攤提費用。 c.上訴人取得之前開營業據點及營業權益，基於下述 理由，同樣不符合「商譽」之定義：
(a).前開各別營業據點及營業權益之加總，仍不符合 「事業」定義，因此不得認列商譽。
(b).上訴人未對「買入前開營業據點及營業權益」之 事實與價格，符合「真實」、「必要」與「合理 」等三項要件。因此不得認列商譽。
(B).上訴理由對原判決此部分法律見解之指摘內容則為： a.所得稅法第60條第1項所規定之「營業權」，並不 以「實證法明文承認及保障其實現」之「權利」為 限。退而言之，上訴人受讓前開營業據點及營業權 益時，事前亦曾申請並得主管機關許可。則在「證 券商屬特許行業」之法制背景下，本案上訴人「因 主管機關許可而取得之營業據點及營業權益」，亦 應視為一種「權利」。原判決之法律解釋顯然有誤 。
b.上訴人與其他證券公司簽約，取得該等公司之營業 據點及營業權益時，曾明定「亦承受該等公司與顧 客間，因契約所生之一切權利義務關係」，自具「 可辨識性」。且上訴人可運用上述依約所得之經濟 資源，擴張業務活動範圍，亦具備「可被企業控制 」與「具未來經濟效益」之無形資產認列要件。 c.上訴人購入前開營業據點及營業權益，得將其買入 價格，與各別資產公平價值加總之溢價，列為「商 譽」，依法分期攤提，理由如下：
(a).將前開上訴人買入之各別營業據點及營業權益予 以結合，已產生資產結合後之綜效，並且買入標 的包括「負債」，已符合本院103年1月份第2次 庭長法官聯席會議決議對「事業」之定義，依法 得認列「商譽」。
(b).上訴人買入前開營業據點及營業權益前，有委請



專業人士鑑價，買入價格之決定，符合「真實」 、「必要」與「合理」等三項要件，應得依法認 列商譽。
(c).又只要買入前開營業據點及營業權益之總價確定 ，各別資產之公平價值，可依職權加以調查，進 而決定對應之商譽價格。故不能以各別資產之公 平價值無法證明，而否准商譽之認列。
(2).針對無法明確歸屬營業費用之分攤爭議部分： (A).原判決之法律見解為：
a.證券公司之營業費用應先「核實」歸入「經紀」、 「自營」與「承銷」等三個部門。其餘管理部門費 用，則劃入無法明確歸屬之費用，依上訴人選定之 標準（部門員工人數）進行分攤（第一次分攤，上 訴人並無爭議）。
b.但營業費用依部門別核實歸屬後，若在同一部門中 兼從事應、免稅營業活動者，該部門營業費用即應 依法定標準（即收入比例），再為「第二次分攤」 。
c.而部門別之劃定，只能有「經紀」、「自營」與「 承銷」等三大部門，不可以再為進一步之部門別細