最高法院民事判決 108年度台上字第7號
上 訴 人 林怡君
林勇如
共 同
訴訟代理人 鄭淑燕律師
黃文祥律師
被 上訴 人 張鳴珊
訴訟代理人 張秀夏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月
16日臺灣高等法院第二審更審判決（103 年度上更㈠字第83號）
，提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付上訴人林怡君或林勇如新臺幣陸佰萬元本息之上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人為上訴人林怡君、林勇如（姊弟）之表姊，兩造為購地建屋出售，於民國95年間約定每人各出資 1/3，以林怡君及被上訴人名義向原財政部國有財產局（現為國有財產署，下稱國有財產署）以新臺幣（下同）6,086 萬8,969 元，標購坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）。除保證金378萬元及自備款538萬8,969元外，其餘價金5,170萬元向臺灣土地銀行股份有限公司忠孝分行（下稱土地銀行）貸款（下稱系爭貸款）支付。系爭土地於95年12月19日移轉登記與林怡君及被上訴人，應有部分各1/2 ，林怡君與被上訴人間就林怡君名下所有權應有部分1/2 ，有擔保物提供契約；被上訴人與林怡君或林勇如就被上訴人名下應有部分1/6 ，有借名登記契約存在。嗣以兩造為起造人，向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）申請領得興建地下1層、地上6層電梯住宅大樓（下稱系爭大樓）之96年建字第0487號建造執照（下稱系爭建照），約定該大樓建竣後每人各獲取利潤1/3 （下稱系爭購地建屋分屋契約）。另被上訴人於96年9 月21日設立豊璿建設有限公司（下稱豊璿公司），同年12月3 日與林怡君及豊璿公司簽訂「合建分售契約書」，約定由林怡君、被上訴人提供系爭土地，豊璿公司出資興建系爭大樓（下稱系爭合建分售契約）。詎其後被上訴人拒絕繳納系爭貸款之利息及清償本金，且拒絕移轉返還林怡君或林勇如系爭土地應有部分1/6 ，致系爭土地遭拍賣，而有給付遲延、給付不能之情事，使伊等各受有不能依系爭購地建屋分屋契約獲得1/3利潤之損失3,383萬元；或林怡君不能向豊璿公司買受系爭大樓4、5樓，林勇如不能買受1、6樓房屋之損害，各1,459萬元、1,5
04萬元。被上訴人為侵吞系爭土地應有部分1/6 ，或獨自開發系爭土地，故意使該土地遭拍賣，為不法之侵權行為；或以悖於善良風俗之方法，或違反保護他人之刑法背信行為，使伊等權益受損，伊等自得請求被上訴人返還土地拍賣分配款2,200 萬元；縱認伊等侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，伊等仍得依不當得利之規定請求被上訴人返還等情，林怡君於一審起訴，依民法第229條、第254條、第216條規定，請求被上訴人給付600萬元本息，嗣於原審追加林勇如為原告，及追加依民法第227 條，第680條準用第544條，第546條第3項，第184條，第197條第2 項、第179條規定，求為命被上訴人給付林怡君或林勇如600萬元，或給付上訴人600萬元，及自100年8 月18日起加付法定遲延利息之判決（一審為林怡君敗訴之判決，原審駁回林怡君之上訴及上訴人追加之訴，上訴人就請求被上訴人給付林怡君或林勇如 600萬元本息部分，聲明不服。其他未繫屬本院部分，不予論述）。被上訴人則以：林勇如提議共同集資向國有財產署標購系爭土地，經伊同意後，於95年10月間與林怡君出名標得，並向土地銀行辦理系爭貸款，初始未提及建屋，迨標得該土地後，林勇如始提及在系爭土地上建屋及興建成本2,000 萬元之事。伊自忖財力可負擔1/3 費用，同意先委請建築師評估，林勇如即自行委任訴外人張偉幸建築師申辦系爭建照。另林勇如為建屋完竣出售房地之節稅考量，建議伊設立豊璿公司，伊並與林怡君及豊璿公司簽訂系爭合建分售契約。其後商議建屋事宜時，林勇如告知須向銀行申貸建屋費用5,500萬元，高於原先預估之2,000萬元，伊以系爭土地出售即有相當獲利，遂要求售地分配利潤，遭林勇如拒絕，乃委請律師函知上訴人終止彼此合夥關係，清算合夥財產，請求林怡君返還系爭土地所有權狀及伊印章，為林怡君所拒，致伊無法處分系爭土地，清償系爭貸款。該土地遭法院拍賣，伊未違反任何契約義務或有何侵權行為，毋庸對上訴人負損害賠償責任。況上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於2 年請求權時效，伊得拒絕賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為林怡君敗訴之判決，駁回其上訴，及上訴人追加之訴，係以：林怡君與被上訴人於95年間以6,086萬8,969元向國有財產署標得系爭土地，除保證金378萬元及自備款538萬8,969元外，價金餘額5,170萬元係以系爭貸款支付，貸款期間自95年12月25日起至98年12月25日，按月付息，屆期清償本金。系爭土地於同年12月19日移轉登記與林怡君及被上訴人，應有部分各1/2 。兩造嗣以自己為起造人向都發局申領系爭建照。被上訴人另設立豊璿公司後，於96年12月3 日與林怡君、豊璿公司簽訂系爭合建分售契約等事實，為兩造所不爭。依上訴人於另件請求被上訴人損害賠償事件（臺灣臺北地方法院98年度重訴字第289 號
，下稱第289號事件）審理中之陳述，及被上訴人97年4月18日寄交林勇如之函文，暨林勇如同年4 月28日之覆函，堪認合資標購系爭土地之人係林怡君及被上訴人。林勇如無法證明與被上訴人間有購地合意，且對自己有無出資1/3 前後陳述不一，難認其為合資購地契約之當事人。標購系爭土地價款中之5,170 萬元，係林怡君及被上訴人各提供系爭土地應有部分1/2 作為擔保，設定最高限額抵押權予土地銀行籌得。其2 人本於系爭貸款為部分出資方式之約定，各以名下系爭土地應有部分1/2 供貸款之擔保，履行合資購地契約之一部，並未另成立擔保物提供契約。依林怡君及被上訴人於第289 號事件審理中之陳述，堪認被上訴人就逾其出資比例（1/3）之系爭土地應有部分1/6，係林怡君借用其名義登記，2人就該應有部分1/6有借名登記契約存在。林勇如既未出資購地，亦無土地所有權，參酌其98年11月25日寄交被上訴人之信函，足見林勇如與被上訴人間並無借名登記契約關係。依土地銀行之信用調查報告、林怡君與被上訴人之承諾書、申請系爭建照所提圖說、系爭建照之記載，及證人林國雄於第289 號事件之證述，足認林怡君未與被上訴人達成合建契約之合意。況被上訴人並非極富有，上訴人主張與被上訴人約定出資額無上限，與常情不符，其等復未證明所稱被上訴人同意不論費用額或何時均願出資之事實。再觀系爭合建分售契約第2 條第1、2、3項，第5條第1項，第6條之約定，被上訴人並不負擔建屋費用，尤無從認定林怡君及被上訴人就合建房屋契約達成合意。被上訴人97年 4月18日寄交上訴人之信函，不足以認定林怡君與被上訴人間有合建房屋契約，及被上訴人有持續出資至建屋完畢之義務。系爭合建分售契約第16條、第8 條、第17條之約定當事人係豊璿公司，上訴人不得據以請求被上訴人損害賠償。該合建分售契約既無被上訴人擔保或促使豊璿公司履行該契約及承諾借款予豊璿公司之條款，被上訴人不負有使上訴人取得房地興建完畢出售價金 70%之義務。本件係林怡君與被上訴人間有合資購地契約，共同向土地銀行辦理系爭貸款，該貸款於98年12月25日清償期屆至，林怡君未證明被上訴人承諾必定清償該貸款本息，及雙方約定展延系爭貸款之事實，被上訴人即不負清償該貸款本息及展延之義務。上訴人主張被上訴人未清償貸款本息或辦理展延，致系爭土地遭拍賣，應負給付遲延、給付不能之損害賠償責任云云，並無足採。林怡君依與被上訴人間之合資購地契約，得按出資比例分取利潤，被上訴人既於97年4 月18日函知林怡君終止合資關係，應辦理結算。依系爭合建分售契約第8條第2項、第9條第2項約定，及證人林國雄（上訴人之父）、被上訴人、鄭經文（被上訴人配偶）於第289 號事件之證述，不足以認定兩造就各自分得或各自買受系爭大樓之樓層達成合意。林怡君及被上訴人依系爭合建分售
契約，雖對於豊璿公司負有維持土地適合建築之情況供該公司建屋之義務，但豊璿公司是否順利興建並出售房屋非被上訴人得以掌控。上訴人並未證明被上訴人承諾負有確保豊璿公司建屋並出售之義務，其依民法第227 條規定，請求被上訴人賠償因不能取得系爭大樓出售價金1/3 利潤之損失，亦非有據。林怡君為履行與被上訴人間之合資購地契約，提供系爭土地應有部分1/2 為擔保向土地銀行貸款，並非受被上訴人委任處理事務，無適用或類推適用民法第546條第3項規定之餘地。其2 人間就系爭土地應有部分1/6既有借名登記契約存在，林怡君於97年9月24日致函被上訴人終止該借名登記契約，請求被上訴人返還登記，被上訴人雖未辦理，然與系爭土地（因未清償貸款本息）遭拍賣間並無因果關係，林怡君依民法第544 條規定請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。被上訴人與林勇如間並無合資購地及合建房屋之契約存在，不負使林勇如獲得房地出售1/3 利潤及與林勇如辦理結算之義務。被上訴人名下之系爭土地應有部分1/6 ，係林怡君所借名登記，與林勇如無涉，林勇如依民法第227條、第544條、第546 條第3 項規定，請求被上訴人未返還登記之損害，自屬無據。兩造不爭執林怡君及被上訴人於系爭貸款屆清償期後均未清償，系爭土地遭拍賣，由第三人以9,789萬9,999元拍定。林怡君雖因而喪失所有權應有部分1/2 ，惟被上訴人對林怡君既不負有清償系爭貸款本息或展延債務之義務，難認其未為清償或展延係屬不法。被上訴人已於97年4 月18日致函林怡君終止兩造間合夥關係，請求辦理結算，則其不欲展延系爭貸款，而以拍賣土地方式獲利了結，難認不當。被上訴人於第289號事件審理中陳稱伊要占1/2，係因系爭土地應有部分1/2 登記在其名下之故。其應否依與林怡君間之借名登記契約，返還登記系爭土地應有部分1/6 ，屬別一問題，無從認定有侵吞該應有部分及獨自開發土地之意圖。至上訴人再於99年1月6日致函被上訴人請求返還登記系爭土地應有部分1/6 ，因所載返還對象（究係林怡君或林勇如）不明，且兩造已涉訟（第289 號事件及本件），被上訴人暫未返還，難認不法。系爭土地遭拍賣係因系爭貸款屆期未清償，與被上訴人未將其中應有部分1/6 返還登記林怡君間並無因果關係，上訴人依侵權行為規定請求被上訴人賠償，仍屬無據。況被上訴人以上訴人之請求權已罹於2 年時效而消滅，拒絕賠償，亦屬正當。被上訴人既未為侵權行為，其取得土地拍賣分配款2,194萬1,526元，係因擁有該土地應有部分1/2 ，與林怡君因系爭土地遭拍賣喪失其應有部分1/2無涉。上訴人依民法第197條第2項、第179條規定，請求被上訴人返還系爭土地分配款2,200 萬元，仍無理由。從而，上訴人請求被上訴人給付林怡君或林勇如600 萬元本息，或給付上訴人600萬元本息，均不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。就當事人所訂定契約之定性，應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對其是否與法規範構成要件之連絡對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約，或契約之聯立），或何種法律關係？俾選擇適用適當之法規，以解決當事人之糾紛。查上訴人於事實審主張：伊等與被上訴人約定，每人各出資1/3 ，標購系爭土地，以系爭建照興建房屋，依與豊璿公司之合建分售契約出售，兩造間有合資（合夥）法律關係（見原審更㈠卷㈢第225 頁反面）；被上訴人則陳稱：林勇如向伊提議雙方共同集資標地投資，迨95年10月間標得土地，約定伊占1/3，林勇如占2/3（嗣稱其資金不足，找林怡君平均分擔），土地總價6,000 餘萬元，雙方均無資力一次支付，向土地銀行申辦貸款，林勇如方提議先申請建照甚或討論興建房屋，伊同意先找建築師評估建築相關事宜，林勇如委請張偉幸建築師申請建照，於96年9 月21日以兩造為起造人名義取得系爭建照等語（見一審調字卷第138頁反面，同上卷第304頁）；參以被上訴人97年4 月18日委請律師寄交上訴人之信函，記載：本人因林勇如、林怡君之提議與邀請，就不動產投資與建築房屋出售等共同事業同意成立合夥關係，並匯款合計肆佰萬元之土地購置款，…請林怡君、林勇如儘速辦理與其間合夥關係之解散，及合夥財產（系爭土地）清算等情（見一審調字卷第19-20、22-23頁），似見被上訴人亦肯認兩造約定每人各出資1/3 ，標購系爭土地後，同列為起造人，申領系爭建照，以建築房屋出售為共同事業，並分配利潤。果爾，稽諸民法債編第667條第1項規定之「合夥」有名契約，係2 人以上互約出資以經營共同事業之契約即得成立，並無須以書面始得成立之限制。再綜觀本件兩造約明出資比例、兩造不爭執由林怡君及被上訴人進行標購系爭土地，以3 人為起造人申領系爭建照，復由林怡君及被上訴人與豊璿公司簽訂系爭合建分售契約，提供系爭土地予豊璿公司完全出資興建系爭大樓等事務之執行情形，上訴人主張兩造間有合夥契約關係，是否毫無足取？非無詳予研酌餘地。原審未遑調查審認，即為不利上訴人之判決，已屬速斷。倘兩造間有合夥之契約關係，原審既認定其等約定由林怡君及被上訴人具名標得系爭土地，該土地所有權登記於其等2 人名下，並以貸款為其等之部分出資（見原判決第16頁），則系爭土地性質上似應屬合夥財產，依民法第668 條規定，為合夥人全體（兩造）公同共有。原審認該土地所有權屬林怡君及被上訴人所有，應有部分各1/2，逾被上訴人出資（1/3）之部分係林怡君借名登記之財產，於法亦難謂合。又系爭貸款既
代替被上訴人之部分出資，則本金5,170萬元屬於依約應出資1/3之金額範圍，能否謂被上訴人並無清償該貸款本息之義務？自滋疑義。被上訴人於97年4 月18日寄交上訴人之信函，請求上訴人辦理合夥關係之解散，及清算合夥財產（系爭土地），究其真意係其1人聲明退夥？抑或屬兩造成立之合夥具有民法第692條之解散事由？如係前者，後續應進行被上訴人退夥時之合夥財產結算程序；若屬後者，則應進行合夥之清算程序，應予辨明。凡此，攸關系爭貸款於98年12月25日清償期屆至時，被上訴人是否尚負有清償其出資範圍之貸款本息之義務？其未予清償，是否負有展延貸款（繼續代替出資）之義務？自應予以釐清。另系爭土地登記在林怡君及被上訴人名下後，由該2 人以地主地位與豊璿公司簽訂系爭合建分售契約，約定由豊璿公司完全出資興建系爭大樓，為兩造不爭執，則合夥是否將「興建房屋」之事務委由林怡君及被上訴人共同執行？倘如是，執行人之注意義務程度為何？若被上訴人有清償系爭貸款本息或展延貸款之義務，其未為之，是否亦違反執行人應履行提供土地與豊璿公司建屋之義務？此與被上訴人是否應負不完全給付之損害賠償責任，所關頗切，若是，上訴人所受之損害為何？事實尚有未明，本院無從為法律上判斷。原審未詳查細究，即為不利上訴人之判決，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
法官 李 瑜 娟
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
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