最高法院刑事判決 108年度台非字第208號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉昆洲
上列上訴人因被告誣告案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國10
8年2月26日第一審確定協商判決（108年度訴字第170號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第34030號、107年度毒偵
字第5189號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而二以上徒刑之 執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受 二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79 條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬 。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法 第79 條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此 情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為 基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中 之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之 構成要件相符。此為最高法院最近所持之見解（88 年7月20 日88年度第4次刑事庭會議決議，業於103 年1月7日103年度 第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說） 。經查被告前①因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以10 0年度訴字第3208號判處應執行有期徒刑10 月，嗣經臺灣高 等法院臺中分院以101年度上訴字第389號判決上訴駁回確定 ；②因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第185 、445 號判處應執行有期徒刑1年6月確定；③因肇事逃逸及 過失致死案件，經同院以100年度交訴字第440號判處應執行 有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經同院以101 年 度訴字第1213號判處有期徒刑9 月確定。上開①至④案件之 各罪，復經同院以101 年度聲字第3745號裁定應執行有期徒 刑3 年10月確定（下稱甲案），（刑期起算日為101年6月15 日，執畢日期為105年4月12日）。另⑤因施用毒品案件，經 同院以101年度訴字第1562號判處應執行有期徒刑1年確定；
⑥因施用毒品案件，經同院以101 年度訴字第2477號判處有 期徒刑10月確定；⑦因偽造文書案件，經同院以101 年度中 簡字第2428號判處有期徒刑4 月確定。上揭⑤至⑦案件之各 罪，再經同院以102 年度聲字第419號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙案），（刑期起算日為105年4月13日，執畢 日期為107年4月12日）。前述甲、乙案接續執行，於106年1 月17 日假釋出監，假釋付保護管束之期間至107年2月5日， 嗣前開假釋經撤銷後，應執行殘刑1 年19日等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告係於甲案之徒 刑於105年4月12日執行完畢後，接續執行乙案之徒刑，而於 甲案之執行完畢後之5 年內，即107年3月29日故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，參諸前開最高法院決議意旨，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審竟誤認被告其 後經撤銷假釋，乃未對被告所犯上述之罪論以累犯，依上述 說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依 刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等 語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之 非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決 不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者 ，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違 法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。 故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441 條乃採便宜主義 ，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依 據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之 情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統 一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足 以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統 一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並 無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與 統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性 者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要 ，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情 形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因 疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議 ，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之 必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢 察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而二
以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行 者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法 第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期 間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不 能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之 解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假 釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之 徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與 上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解（本院 民國88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議，業經本院於 103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜， 改採原提案肯定說）。本件原確定判決係認定被告劉昆洲於 107年3月29日向員警誣告李海水販賣第一級毒品海洛因之犯 行，因而論被告以誣告罪刑。卷查非常上訴意旨所指之臺灣 臺中地方檢察署檢察官以100 年執更字第4206號執行指揮書 指揮執行之有期徒刑3 年10月，係被告前因違反毒品危害防 制條例、竊盜、公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院先後 判處有期徒刑10月、1年6月、1年2月、9 月確定，並經同法 院以101年度聲字第3745號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10 月確定（下稱甲案），該3 年10月有期徒刑，經檢察官核發 上揭執行指揮書指揮執行，於101月6月15日起算刑期，業於 105年4月12日執行完畢。雖然被告另因違反毒品危害防制條 例、偽造文書等案件，經同法院分別判處有期徒刑1 年、10 月、4月確定，並經同法院以102 年度聲字第419號裁定定應 執行刑為有期徒刑2 年確定（下稱乙案），且經同署檢察官 核發102年執更字第880號執行指揮書，於105年4月13日接續 甲案執行，嗣復因與甲案合併計算假釋最低執行期間，被告 於106年1月17日縮短刑期假釋出監併交付保護管束，惟該假 釋縱嗣經撤銷，依前揭說明，亦不影響甲案有期徒刑業已於 105年4月12日執行完畢之效力。原確定判決認定被告所犯上 揭誣告罪，既在甲案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪，即應依刑法第47條第1 項規定，論以 累犯並加重其刑。原確定判決疏未注意及此，漏未適用累犯 規定加重其刑，自屬違法。非常上訴意旨指原確定判決有上 開違背法令情事，固非無據。然原確定判決尚非不利於被告 ，且本院就此已有一致之法律見解，欠缺原則上之重要性或 爭議性，依前開說明，難謂與統一適用法令有關，而有提起 非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日