最高法院刑事判決 108年度台非字第205號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林宣辰
上列上訴人因被告重傷害等罪定其應執行刑案件，對於臺灣高等
法院高雄分院中華民國107 年12月25日確定裁定（107 年度聲字
第1497號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署107 年度執
聲字第732 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原裁定撤銷。
林宣辰犯如附表編號1 至4 所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
檢察官之其他聲請（即附表編號5 部分）駁回。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文，又按提起非常 上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之 裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違 法，仍得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第162 號判 決可資參照）。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。且數 罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執 行之刑，刑法第50條、第53條分別載有明文。經查，原裁定 就聲請書附表所列被告林宣辰所犯案件合併定應執行有期徒 刑4 年9 月，係將被告林宣辰所犯附表編號5 之恐嚇危害安 全罪，處有期徒刑3 月一併列入定應執行刑之計算內，惟查 ，被告所犯該附表編號5 之恐嚇危害安全罪，業經臺灣高等 法院高雄分院於107 年度上訴字第408 號判決認定，原一審 法院所認定之恐嚇行為，仍屬於非法剝奪行動自由之部分行 為，應僅論以刑法第302 條第1 項之罪，無另成立刑法第30 5 條之罪餘地，予以撤銷改判，是編號5 之恐嚇危害安全罪 已因撤銷改判而不存在，揆諸前揭法條說明，原裁定自不得 就編號5 之有期徒刑3 月合併定應執行刑，原裁定疏未審酌 及此，遽為定刑裁定，應屬適用法則不當之違背法令。二、 案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441 條、第44 3 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力， 倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救
濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者 ，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院 定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲 請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴 訟法第456 條前段、第477 條第1 項及刑法第53條之規定自 明。經查本件原裁定依檢察官之聲請，就被告林宣辰所犯如 附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號 5 所示部分，臺灣屏東地方法院於106 年11月29日以105 年度 原訴字第7 號判決論以恐嚇危害安全罪處有期徒刑3 月，經 被告上訴第二審，嗣經原審法院於107 年7 月12日以107 年 度上訴字第408 號判決，將此部分併同其所犯私行拘禁罪暨 其定執行刑部分撤銷，改判僅論處私行拘禁罪刑（即附表編 號3 所示部分），並於理由欄說明此部分為其所犯私行拘禁 罪之部分行為，無另成立恐嚇危害安全罪，判決後因被告未 上訴而於107 年8 月14日確定。此有各該確定判決及裁定可 稽。是此部分原罪刑之宣告自已不存在。揆諸上開說明，原 審逕依檢察官經被告請求後之聲請，將附表編號5 所示之罪 原宣告之刑與被告另犯附表編號1 至4 所示各罪所處之刑， 合併定其應執行刑為有期徒刑4 年9 月，自有適用法則不當 之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且 因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，就附表編號 1 至4 所示各罪所處之刑，依檢察官經被告請求後之聲請， 依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑為有期徒刑4 年 6 月，並駁回檢察官關於附表編號5 部分之其他聲請，以資 救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條第51 條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日