最高法院刑事判決 108年度台非字第202號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 徐宇鵬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地
方法院中華民國103 年4 月3 日刑事簡易確定判決（103 年度簡
字第1351號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署102
年度毒偵字第8111號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐宇鵬施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條 所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故 意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原 因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用 刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基 礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不 合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其 刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判 期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告徐宇鵬 ：㈠、前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法 院（下稱士林地院）以95年度簡字第370 號判處有期徒刑6 月確定，㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院 以95年度易緝字第25號判處有期徒刑3 年確定，上開2 案（ 下稱甲案）嗣經士林地院以99年度聲字第64號裁定應執行有 期徒刑3 年4 月確定，㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱 乙案），經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院 ，下稱新北地院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月 確定，嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執 行起迄日為98年10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄 日則自102 年1 月27日至102 年5 月26日，並於101 年7 月 30日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因被告假釋中於102 年 3 月4 日再犯施用（第）二級毒品罪，經新北地院以103 年 度審簡字第1529號判處有期徒刑4 月，於104 年1 月13日判 決確定後，經法務部104 年5 月14日依刑法第78條第1 項規
定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，至105 年4 月23日止。以本件核准假釋出監日為101 年7 月30日，可知 原各得獨立執行之甲案及乙案之有期徒刑，依其執行指揮書 記載之執行完畢日期，皆無一案執行期滿。此有法務部104 年5 月14日法授矯教字第00000000000 （號）允准撤銷假釋 聲請函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監104 年4 月28日矯 教（按為「泰訓所輔」之誤）字第00000000000 號撤銷假釋 報告表、臺灣新北地方檢察署檢察官104 年執更卯字第1741 號執行指揮書（甲）、執行案件資料表均影本附於臺灣新北 地方檢察署104 年（度）執更字第1741號執行卷宗可稽。則 本案被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次之時間為102 年 12月1 日晚上10時許，且嗣後甲案及乙案假釋皆經法務部撤 銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8 月5 日 ，皆尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明， 誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述 說明，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告 不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴， 以資救濟糾正」等語。
貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項所稱累犯，係 指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受 有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累 犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第 1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項 ，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯 之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即 屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調 查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影 響，其判決為當然違背法令。查被告徐宇鵬有如非常上訴意 旨所指甲、乙案罪刑接續執行，其中甲案執行起迄日為98年 10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄日則自102 年1 月27日至102 年5 月26日，並於101 年7 月30日縮刑假釋付 保護管束出監。被告嗣於假釋中之102 年3 月4 日再犯施用 第二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判決 處有期徒刑4 月，於104 年1 月13日判決確定後，經法務部 於104 年5 月14日依刑法第78條第1 項規定撤銷假釋，殘刑 有期徒刑8 月5 日應執行至105 年4 月23日止。被告上開經 核准假釋於101 年7 月30日出監時，原各得獨立執行之甲案 及乙案罪刑，皆無一案執行期滿，有如非常上訴意旨所引資
料在卷可稽。是被告於102 年12月1 日犯本件施用第二級毒 品罪時，上述甲案或乙案皆未執行完畢，其本件犯行即與累 犯之要件不合，自不能依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 原審未及查明，誤就本件被告所犯施用第二級毒品罪論以累 犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即 有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上 訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決撤銷，另行 判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。