最高法院刑事判決 108年度台非字第201號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 徐宇鵬
上列上訴人因被告加重竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民
國103年11月28日第一審確定判決（103年度審易字第3263號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵緝字第1782號），認為
違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐宇鵬共同侵入住宅竊盜，處有期徒刑捌月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條 所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故 意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原 因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用 刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基 礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不 合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其 刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判 期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判 決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告徐宇鵬 ：㈠、前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法 院（下稱士林地院）以95年度簡字第370號判處有期徒刑6月 確定。㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以 95年度易緝字第25號判處有期徒刑3年確定，上開2案（下稱 甲案）嗣經士林地院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒 刑3年4月確定。㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱乙案） ，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱 新北地院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月確定。 嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄 日為98年10月5日至102年1月26日，乙案執行起迄日則自102 年1月27日至102年5月26日，並於101 年7月30日縮刑假釋併 付保護管束出監，嗣因被告假釋中於102年3 月4日再犯施用 二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判處有 期徒刑4月，於104年1月13日判決確定後，經法務部104 年5 月14日依刑法78條第1 項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期 徒刑8月5日，至105年4月23日止，可知原各得獨立執行之甲 案及乙案之有期徒刑，依其執行指揮書記載之執行完畢日期
，皆無一案執行期滿。此有法務部104年5月14日法授矯教字 第00000000000 允准撤銷假釋聲請函、法務部矯正署臺東監 獄泰源分監104年4 月28日矯教字第00000000000號撤銷假釋 報告表、臺灣新北地方檢察署檢察官104 年執更卯字第1741 號執行指揮書(甲)、執行案件資料表均影本附於臺灣新北地 方檢察署104 年執更字第1741號執行卷宗可稽。則本案被告 犯共同侵入住宅竊盜之時間為103年2月21日14時19分起至14 時43分許，且嗣後甲案及乙案假釋皆經法務部撤銷，致被告 就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8月5日，皆尚未執行 完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明，誤論以累犯， 並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適 用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑 事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。 」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂執行完畢，其在 監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第 79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在 有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得 以已執行論。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係 累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明 ，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然 影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原 因。本件被告徐宇鵬前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法 院以95年度簡字第370號判決處有期徒刑6月確定；又因竊盜 案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判決處有 期徒刑3年確定。上開2案嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲 字第64號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定（下稱 甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96 年度簡字第7696號判決處有期徒刑4 月確定（下稱乙案）。 嗣甲案及乙案經接續執行，甲案刑期自98年10月5日至102年 1月26日；乙案刑期自102年1月27日至102年5 月26日。被告 嗣於101年7月30日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束， 原應於102年4 月4日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期 間之102年3月1 日，因更犯施用第二級毒品罪案件，經臺灣 新北地方法院於103 年12月9日以103年度審簡字第1529號判 決處有期徒刑4月確定。嗣經法務部在該判決確定後6月以內 即104年5 月14日，以法授矯教字第00000000000號函准撤銷
受保護管束人即被告之假釋，由臺灣新北地方檢察署檢察官 以104年執更卯字第1741號執行指揮書指揮發監執行其殘刑8 月又5日，刑期自104年8 月19日起至105年4月23日止，有上 開判決書、撤銷假釋函、執行案件資料表、檢察官執行指揮 書及法務部矯正署臺東監獄泰源分監104年4月28日泰訓所輔 字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。是本件 被告所犯前開甲案及乙案所處之有期徒刑，均不能認為已於 102年4月4日執行完畢。從而，被告於103年2 月21日再犯本 件共同侵入住宅竊盜罪時，即非於前案執行完畢5 年內所為 ，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋 於102年4月4 日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢 ，因而就被告所犯本件侵入住宅竊盜罪論以累犯，並依刑法 第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法 則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意 旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷 ，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又非常上訴經認 有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為 判決，應就原審裁判時所適用之法律而為裁判。故刑法第32 1條雖已於108年5 月29日修正公布，本件仍應依原判決所適 用之修正前刑法第321條第1項第1款規定論處，併說明之。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，刑法第28條、108年5月29日修正公布前刑法第321條第1項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。