最高法院刑事裁定 108年度台抗字第458號
再 抗告 人 臺灣高等檢察署檢察官周士榆
再 抗告 人
即 第三 人 葉秀貞
汪家興
汪家勇
汪家明
汪君玲
英屬維京群島商Euromax Limited
英屬維京群島商Sableman International Limited
英屬維京群島商Luxmore Inc.
上 3人共同
代 表 人 汪家興
上 8人共同
選任代理人 徐履冰律師（兼送達代收人）
范嘉倩律師
上列再抗告人等因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年11月28日對抗告之裁定（107 年度抗字第70號，聲
請案號：最高檢察署特別偵查組105 年度聲沒字第1 號），提起
再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於沒收追徵犯罪所得其中本金壹億柒仟肆佰陸拾伍萬貳仟捌佰玖拾伍點貳捌美元，以及沒收追徵本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
其他再抗告駁回（即維持原裁定准許沒收追徵犯罪所得本金参億壹仟貳佰伍拾参萬玖仟玖佰壹拾参點肆肆美元）。 理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原裁定以：汪傳浦與我國海軍上校軍官即依據法令從事 公務之人員郭力恆，於我國「法國拉法葉艦」軍事採購案， 共同連續向法國THOMSON-CSF 公司（下稱「THOMSON 公司」 ），收取回扣，金額合計4 億8,232 萬6,869 美元及2 億93 4萬1,703法國法郎（約3,362 萬2,370.92美元）。汪傳浦與 郭力恆經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以 該署93年度偵字第13237號、94年度偵字第22028、23044 號 、95年度偵字第17657 號起訴書，提起公訴，郭力恆業經臺 灣高等法院於民國102 年5 月17日，以100 年度金上重訴字 第10號刑事判決，論郭力恆以（85年10月23日修正公布前貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款）依據法令從事公務之人員 ，共同連續購辦公用器材、物品收取回扣罪（下稱收取回扣
罪），處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣2 億元，褫奪公權 10年。罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折 算。所得財物3 億4,053 萬3,140 美元、476 萬461 法國法 郎，應與汪傳浦連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時， 應以其財產連帶抵償之（並經最高法院於103年4月16日，以 103 年度台上字第1201號刑事判決，認檢察官及郭力恆之第 三審上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回而確定。下稱 前案）。至於汪傳浦，已於104年1月20日死亡，由臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）於104 年4 月23日，以104 年度 矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定在案。 本件第三人即犯罪行為人汪傳浦之配偶甲○○及子、女乙○ ○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○5 人）與英屬維 京群島商Euromax Limited、英屬維京群島商Sableman Inte rnational Limited 、英屬維京群島商Luxmore Inc.（甲○ ○5 人及上述3 家公司合稱甲○○8 人），自汪傳浦之違法 行為，無償取得犯罪所得即本金合計5 億1,594 萬9,239.92 美元（法國法郎部分，經換算為美元計算），並扣除前案經 檢察官對郭力恆指揮執行犯罪所得之2,875 萬6,431.2 美元 ，所餘本金金額為4億8,719萬2,808.72美元，及原裁定所指 A 段孳息共計1 億8,007 萬4,054.45美元、B段孳息共計2億 3,287萬7,065.43美元、F段孳息合計5,318萬3,102美元，以 及如原裁定附表一所示C段孳息。
原裁定因而撤銷第一審裁定關於奧地利A 段孳息超過檢察官 聲請之2,567.88美元，暨駁回檢察官聲請沒收追徵F 段孳息 部分，改為裁定犯罪所得F 段孳息5,318 萬992 美元沒收之 ，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，以及 駁回檢察官如原裁定附表二所示部分之聲請；並維持第一審 裁定沒收追徵甲○○8 人之犯罪所得超過本金3 億1,253 萬 9,913.44美元部分，而駁回檢察官及甲○○8 人就此部分在 第二審之抗告（檢察官及甲○○8 人就原裁定維持沒收追徵 甲○○8 人之犯罪所得本金3 億1,253 萬9,913.44美元部分 ，提起再抗告，應予駁回，詳如後述）。固非無見。二、惟按：
㈠、依104 年12月30日增訂公布，並於105 年7 月1 日施行之刑 法第38條之1 規定，沒收犯罪所得之對象，並不限於「犯罪 行為人」，而擴及「第三人」。但以沒收犯罪所得，係剝奪 人民之財產權，自應遵循正當程序，始符憲法保障人民財產 權、訴訟權等基本權利之本旨。
刑事訴訟法第455 條之36第2 項固規定「法院認為聲請單獨 宣告沒收有理由者，應為准許之裁定」，且依同法第221 條
規定，裁定不以經當事人言詞辯論為必要。惟檢察官聲請單 獨宣告沒收，依同法第455 條之35規定，應以書狀記載「一 、應沒收財產之財產所有人姓名、性別、出生年月日、住居 所、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。但財產所有 人不明時，得不予記載。二、應沒收財產之名稱、種類、數 量及其他足以特定沒收物或財產上利益之事項。三、應沒收 財產所由來之違法事實及證據並所涉法條。四、構成單獨宣 告沒收理由之事實及證據」，提出於管轄法院，嚴格要求檢 察官聲請單獨宣告沒收，應敘明應沒收財產所由來之違法事 實、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據。又同法第455 條 之37規定「本編關於第三人參與沒收程序之規定，於單獨宣 告沒收程序準用之」（第三人參與沒收程序，依刑事訴訟法 第455 條之19、第455 條之24及第455 條之26規定，參與人 就沒收其財產之事項，準用被告訴訟上權利之規定，以及原 則上應經言詞辯論程序，並應以判決諭知沒收或不予沒收） ，嚴謹規範法院就聲請單獨宣告沒收所應踐行之程序。可見 單獨宣告沒收，依法雖屬裁定，而非判決，惟為完足保障第 三人之財產權及訴訟上權益，並參酌刑事訴訟法第222 條第 2 項規定「為裁定前有必要時，得調查事實」，且犯罪行為 人究竟有無犯罪所得及犯罪所得若干、不論係屬嚴格證明或 自由證明之事項，均應踐行調查證據程序。故於單獨宣告沒 收程序，倘未經實體確定判決依法調查證據，並就事實及法 律辯論而為明確認定犯罪所得，允宜踐行實質之調查證據及 言詞辯論。尤以於有無犯罪所得而案情複雜、金額龐大，以 及第三人就是否符合單獨宣告沒收之要件有重大爭議之情形 ，益加不容忽視。
本件單獨宣告沒收程序，檢察官聲請沒收之汪傳浦犯罪所得 金額，其中匯入「MIDDLEBURY公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀 行」之「377.373 」帳戶及「204.000 」帳戶之所謂本金及 孳息即高達數億美元，且事涉在法國收取回扣及所生孳息， 而回扣金額多流向在多國之銀行帳戶，查證相當困難，可謂 案情複雜、金額龐大。第一審固先後於105 年11月16日、10 6年4 月10日、24日進行調查程序，惟主要在審查甲○○8人 有無合法委任代理人、整理相關爭點及討論法律適用問題， 暨諭知檢察官及甲○○8 人之代理人提出有關補充資料（見 第一審卷二第117 至121 頁、卷五第4 至9 頁、第184 至18 8 頁），此後即由雙方各自提出書狀，既未就檢察官所提出 單獨宣告沒收之證據，踐行實質之調查程序，亦未就單獨宣 告沒收之相關事實及適用法律，進行實質之辯論程序。又稽 之卷內資料，甲○○8 人之代理人對「THOMSON 公司」匯入
「MIDDLEBURY 公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀行」之「377.3 73」帳戶及「204.000 」帳戶之本金（分別合計為1億4,274 萬9,214.1 美元、3,190 萬3,681.18美元），是否係屬汪傳 浦與郭力恆共犯收取回扣罪之犯罪所得，以及對汪傳浦犯罪 所得有無取得如檢察官聲請意旨所指孳息與其數額等情，於 歷審中一再提出抗辯。而汪傳浦並非依據法令從事公務之人 員（公務員），倘汪傳浦就收取前開本金，並未與（公務員 ）郭力恆有犯意聯絡及行為分擔，汪傳浦即不成立共同收取 回扣罪（前案第二審即臺灣高等法院100 年度金上重訴字第 10號刑事判決，係認定汪傳浦與郭力恆就收取前開本金，無 犯意聯絡、行為分擔〈見該判決第138至140頁〉），核屬對 甲○○8 人有利之重要事項，自應詳加調查、審認。乃第一 審並未就此進行實質之調查證據及辯論程序，遽為對甲○○ 8 人不利之裁定，依前揭說明，已難認允當。又原審對第一 審之上開違誤，未加糾正，亦未補行上述實質調查證據及辯 論程序，而僅由雙方各自提出書狀後，遽為對甲○○8 人宣 告沒收前開本金及所有本金所生之孳息，致甲○○8 人再抗 告意旨可執以指摘，同有違誤。
㈡、依刑法第38條之1 第4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息，則違法行為所得、其 變得之物或財產上利益所生之孳息，同屬犯罪所得。所稱孳 息，依其立法理由說明，係指利息、租金收入等。參酌民法 第69條規定「稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依 物之用法所收穫之出產物。稱法定孳息者，謂利息、租金及 其他因法律關係所得之收益」，從而，應沒收之犯罪所得所 稱孳息，當有其特定涵義及範圍，允宜辨明並認定、載敘。 至於犯罪所得與違法行為間，必須具有「直接關聯性」，始 得宣告沒收，乃屬當然法理；倘彼此欠缺「直接關聯性」， 即無犯罪所得可言，應不得宣告沒收。故沒收違法行為犯罪 所得之孳息，必須明確認定該孳息之屬性（係利息、租金或 其他因法律關係所得之收益），以及違法行為與孳息具有「 直接關聯性」。
本件檢察官聲請意旨所指汪傳浦違法行為所得之物，既為金 錢，其所生之孳息似應係指法定孳息而言。本件原裁定並未 敘明應沒收孳息之屬性，以及汪傳浦之犯罪行為與應沒收之 孳息間，如何具有「直接關聯性」，亦未說明其所憑之證據 及認定之理由，猶非適法。
再者，本件原裁定認定甲○○8 人係無償取得因汪傳浦違法 行為所得本金合計5 億1,594 萬9,239.92美元，另無償取得 該本金所生之孳息，包括原裁定所稱A 段、B 段及F 段孳息
，經估算結果，依序為1 億8,007 萬4,054.45美元；2 億3, 287 萬7,065.43美元；5,318 萬3,102 美元，暨如原裁定附 表一所示C 段孳息，主要無非係以各該銀行帳戶經凍結前、 後之款項差距為據。然因銀行帳戶資金匯出、匯入之原因， 不一而足，各該銀行帳戶現存增加之款項，得否逕認即屬利 息收入？是否包括以違法行為所得本金從事其他法律行為所 得收益（例如轉投資）？該從事其他法律行為所得收益，是 否係犯罪所得所指孳息？均有疑竇存在，自應進一步調查釐 清明白。乃原裁定並未就上述疑點，詳加調查、審認，亦未 一併認定及說明各該銀行帳戶款項，何以即屬汪傳浦所收取 回扣之本金所生之法定孳息，以及汪傳浦之違法行為，與各 該款項間如何具有「直接關聯性」，遽認各該銀行帳戶款項 之差距，或匯入其他銀行之款項必定會有收益，且係屬刑法 第38條之1第4項所定孳息，逕予宣告沒收，依前揭說明，尚 嫌速斷，難認適法，不足以令人信服。
㈢、刑法第38條之2 第1 項前段規定：「前條（即第38條之1 ） 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所 得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內 相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐 享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。然則，仍必須有 積極證據，證明犯罪行為人確實有犯罪所得，始有依上開規 定估算犯罪所得可言，而不得單憑估算，據以推認犯罪所得 。至於屬於特別或專門知識或經驗之事項，必須由具有特別 或專門知識及經驗之人員、機關或團體鑑定或說明，始足以 正確判斷。
本件原裁定雖已說明：本件各該銀行帳戶係分散於不同國家 ，其內金額之進出，極為頻繁雜亂，且提供之交易明細資料 ，相當有限，並有金流中斷、無法追查之情形，實在難以逐 筆計算各該帳戶內之孳息，故以帳戶差額及市場投資報酬率 （包括「內部事業比較」）之估算方式，以憑計算汪傳浦違 法行為所得或變得之物所生孳息等語（見原裁定第33至50頁 ）。但倘若確有原裁定所指上述情狀，則汪傳浦違法行為所 得之本金，有無孳息及其數額究係若干？既係屬特別或專業 知識或經驗之高度專業事項，似有囑託客觀之專家或專業鑑 定機構，綜合各種相關因素，加以評估鑑定之必要。乃原審 並未囑託具有財經金融專門知識或經驗而客觀之專家、機關 或團體為鑑定，即大致採取聲請單獨宣告沒收而未必具有財 經金融專業之檢察官，所提出之概略估算方法，據以估算汪 傳浦違法行為所得之本金所生之孳息，依上揭說明，尚非允
洽，難昭折服。
㈣、原裁定理由說明：經估算結果，檢察官聲請F 段孳息合計5, 318 萬3,102 美元（見原裁定第52頁第11至24行）；原裁定 附件「十七之6」係記載，F段孳息金額採用「G2更新後附件 十七之6 方法十五」計算結果，係美金5,318 萬992 美元； 原裁定主文第2 項則記載「就F 段孳息之犯罪所得美金5,31 8 萬992 元沒收之」，其就F 段孳息所載金額前後不一，容 有違誤。
㈤、綜上，本件檢察官及甲○○8 人再抗告意旨，分別指摘原裁 定關於沒收追徵犯罪所得其中本金即「THOMSON 公司」匯入 「MIDDLEBURY公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀行」之「377.37 3」帳戶及「204.000 」帳戶之本金（分別合計為1 億4,274 萬9,214.1 美元、3,190 萬3,681.18美元，總計1 億 7,465 萬2,895.28美元），以及沒收追徵所有本金之孳息部分不當 ，均為有理由，且此部分犯罪所得之事實，尚有調查釐清之 必要，為維護甲○○8 人之審級利益，爰將原裁定關於此部 分撤銷，發回由原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。貳、抗告駁回部分：
一、本件第一審裁定以：「THOMSON 公司」匯入「Euromax 公司 」之「60.581」銀行帳戶款項，合計3 億4,129 萬6,344.64 美元，係犯罪行為人汪傳浦與郭力恆共犯收取回扣罪之犯罪 所得。而汪傳浦經臺北地檢署檢察官提起公訴後，已於 104 年1 月20日死亡，經臺北地院於104 年4 月23日，以104 年 度矚重訴緝字第1 號刑事判決，諭知公訴不受理確定。係因 事實上之原因，無法追究犯罪行為人汪傳浦所犯收取回扣罪 責，第三人甲○○8 人因汪傳浦犯罪行為而無償取得上開犯 罪所得等情，已援引郭力恆等人於前案偵查及審理中之陳述 、相關銀行帳戶開戶文件暨往來明細、「拉法葉艦資金流向 圖」、汪傳浦於前案提出之答辯狀及前案確定判決等證據資 料，詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。又汪傳浦違法行 為地之一，係在第一審法院轄區之臺北市中山區松江路之開 泰電器企業股份有限公司，第一審依刑事訴訟法第455 條之 34規定，具有管轄權。檢察官於前案對郭力恆已執行金額係 2,875 萬6,431.2 美元（其中476 萬461 法國法郎部分，係 換算為美元計算）等情，亦有最高檢察署105 年1 月27日臺 特宿陽99特他10字第0000000000號函、臺北地檢署105年2月 5 日北檢玉友103 執從824 字第9583號函暨附件可稽。上開 犯罪所得扣除前開已執行金額，其所得金額為3 億1,253 萬 9,913.44美元，應依刑法第38條之1 第2 項第2 款規定，對 甲○○8 人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額部分，並無不合。原裁定認檢察官抗告 意旨指摘甲○○5 人於本件單獨宣告沒收程序應係「犯罪行 為人」而非「第三人」；甲○○8 人抗告意旨指摘第一審法 院就本件聲請單獨宣告沒收無具管轄權、汪傳浦並未與郭力 恆共犯收取回扣罪等語，分別指摘第一審關於此部分違法、 不當云云，均為無理由，予以駁回。經核於法尚無違誤。二、檢察官再抗告意旨略以：
⑴、臺北地檢署檢察官係以甲○○共同涉犯收取回扣罪；乙○○ 、丙○○、丁○○、戊○○幫助犯收取回扣罪，據以提起公 訴，並經臺北地院發布通緝在案，可見在訴訟程序上，甲○ ○5 人係被告身分。
⑵、由卷內汪傳浦、甲○○共同具名與「THOMSON 公司」簽署之 「回扣協議書」、甲○○5 人在各國開設銀行帳戶及資金流 向等相關事證，可知甲○○5 人主觀上，明知「THOMSON 公 司」匯入之資金，係犯收取回扣罪之犯罪所得。甲○○既與 汪傳浦共同收取回扣，自係汪傳浦所犯收取回扣罪之共同正 犯；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○則犯幫助汪傳浦犯收 取回扣罪，均係「犯罪行為人」，而非「第三人」。原裁定 猶認定甲○○5 人係「第三人」，據以單獨宣告沒收，於法 不合。
三、甲○○8 人再抗告意旨略以：
⑴、原審於本件單獨宣告沒收程序，係將檢察官對甲○○5 人所 引用之刑法第38條之1 第1 項對「犯罪行為人」沒收之規定 ，變更為適用同條第2 項對「第三人」沒收之規定，並未踐 行刑事訴訟法第95條所定告知程序，亦未踐行調查證據程序 ，且檢察官就應沒收財產由來之違法事實及應沒收之範圍（ 金額），復未善盡其舉證責任，原裁定遽為不利於甲○○ 8 人之裁定，於法有違。
⑵、原審並未予甲○○8 人之代理人閱覽前案全部卷證資料，亦 未踐行調查證據程序，復未給予甲○○8 人聲請調查證據之 機會，逕行裁定，有礙於甲○○8 人訴訟防禦權之行使，並 非適法。
四、惟按：
㈠、本件第一審於106 年4 月10日進行調查程序時，法官已詢以 「雙方對於本案犯罪行為人、第三人（按指刑法第38條之 1 所定犯罪行為人，以及犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體〈即刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序所稱財產 可能被沒收之第三人或第三人）之認定，有何意見要陳述？ 」，甲○○8 人之選任代理人（辯護人）宋耀明律師係陳稱 ：甲○○5 人係單獨宣告沒收程序之「第三人」，而非「犯
罪行為人」等語（見第一審卷五第8 頁），則第一審實質上 等同於告知甲○○8 人之代理人有關甲○○5 人係「犯罪行 為人」或「第三人」之事項，相關人員更就此爭執、有所主 張。又原審因係相同於第一審裁定，皆認定甲○○5 人屬沒 收犯罪所得之「第三人」，而非「犯罪行為人」，據以單獨 宣告沒收，自難認原裁定將檢察官所引用之刑法第38條之 1 第1 項對「犯罪行為人」沒收之規定，變更為適用同條第 2 項對「第三人」沒收之規定，有妨礙甲○○5 人之訴訟上權 益可言。甲○○8人關於此部分抗告意旨所指，自不足取。㈡、卷查甲○○8 人於本件聲請單獨宣告沒收程序，於第一審及 原審已依規定閱卷，雖有前案卷證中之部分極機密資料，未 給閱卷，惟原裁定已說明：並未引用前開極機密資料，尚不 影響甲○○8 人之訴訟防禦權等語（見原裁定第64頁），要 無不合。又甲○○8 人於第一審及原審就前案第二審確定判 決所認定之汪傳浦與郭力恆共同犯罪所得，即「THOMSON 公 司」匯入「Euromax 公司」之「60.581」銀行帳戶之款項合 計3 億4,129 萬6,344.64美元（其中法國法郎部分，經換算 為美元）部分，並未提出具體抗辯，且甲○○8 人於原審， 亦未就此部分聲請調查證據。原裁定因此同於前案確定判決 認定汪傳浦有前開犯罪所得（本金）部分，亦難認有妨礙甲 ○○8 人訴訟防禦權之情形存在。甲○○8 人此部分再抗告 意旨，難認有據。
㈢、臺北地檢署93年度偵字第13237 號、94年度偵字第22028、2 3044號、95年度偵字第17657 號起訴書「犯罪事實」及「證 據及所犯法條」欄，雖記載甲○○係汪傳浦所犯收取回扣罪 之共同正犯；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○為汪傳浦所 犯收取回扣罪之幫助犯，惟法院依其調查證據結果，而與公 訴意旨為不同之認定，並無不可。原裁定不採檢察官所主張 甲○○5 人係「犯罪行為人」，而認定甲○○5 人係自收取 回扣之「犯罪行為人」汪傳浦無償取得犯罪所得之「第三人 」，已詳加說明其所憑之證據及認定之理由，於法並無違誤 。檢察官此部分再抗告意旨所為指摘，難認可採。㈣、綜上，檢察官及甲○○8 人再抗告意旨，指摘原裁定此部分 違法、不當，均為無理由，應予駁回。
又本件所適用之刑法有關沒收、追徵之法律，依同法第2 條 第2 項規定，應適用裁判時法乙節，本院認並無牴觸憲法之 疑義，自無依甲○○8 人再抗告意旨，聲請司法院大法官解 釋之必要，附予敘明。
参、至原裁定主文第3 項關於駁回檢察官如原裁定附表二所示聲 請沒收追徵部分，檢察官並未提起再抗告，業已確定，不在
本院審理範圍，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日