最高法院刑事判決 108年度台上字第3412號
上 訴 人 謝俊儒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107年12月13日第二審判決（107年度上訴字第3374號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3304、4010、7
092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人謝俊儒有如第一審判決事實欄 所載之私運管制物品大麻種子進口至臺灣，及栽種上開大麻種 子，待長成大麻植株，再將花、葉剪下，以自然風乾之方式， 使之達成易於施用之程度，而製造第二級毒品大麻各犯行明確 ，因而維持第一審論處上訴人私運管制物品進口（想像競合犯 毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用，而運輸大 麻種子罪），及製造第二級毒品各罪刑（主刑部分均處有期徒 刑），暨相關沒收、銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。已就私運管制物品進口、製造第二級毒品部分，詳敘認定犯 罪事實所憑證據及理由。
上訴意旨略以：上訴人所犯私運管制物品進口罪及製造第二級 毒品罪，係出於單一犯意計畫所為，依實務有關毒品製造、運 輸、販賣等行為時序上有前後，應為低度行為進而為高度之單 純一行為，法律上應評價為一行為。又上訴人在警方查獲大溪 工廠後，深感悔意，並主動向警方提供八德烘乾處所，配合警 方辦案，復於偵審自白，原判決量刑過重云云。惟查：
㈠刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成 要件所包括，因而發生吸收關係者而言；又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要 素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之 一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之 內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依
社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目 的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部 之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。原判決本此意旨， 於理由中敘明：上訴人所犯上開私運管制物品進口罪及製造第 二級毒品罪，固係出於單一犯罪計畫所為，然在一個犯罪計畫 中，經常可能含有數個不同之犯罪行為，數行為除合於實質上 或裁判上一罪之要件外，不能以基於單一計畫所實施，即概括 論以單一決意所為之單一行為。上訴人所犯上開二罪，時序上 固有先後，並有手段、目的之關係，在刑法廢除牽連犯前，或 可依牽連犯之規定以一罪論，然現行刑法既廢除牽連犯，自應 回歸數罪併罰之範疇。且上訴人所為上開行為，並非單純一行 為，亦無行為部分重疊之情形，法律上自無從評價為一行為； 又上訴人所犯上開二罪間，並無必然伴隨有高度行為與低度行 為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係 存在，亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內， 顯然並非吸收關係，是亦無從依吸收關係而以一罪論擬。經核 於法並無不合。上訴意旨仍執原審所不採納之同一辯解，再事 爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。原判決已敘明第一審於量刑時，已就刑 法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，並未逾法定 刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之 情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，說 明維持第一審所量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，所量 定之應執行刑亦未逾越刑法第51條第5 款規定之範圍，與罪刑 相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨 徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使任意指摘，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依上所述，本件關於私運管制物品進口、製造第二級毒品之上 訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審之私 運管制物品進口部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有
裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審 之輕罪（意圖供栽種之用而運輸大麻種子）部分之上訴，亦無 從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日