最高法院刑事判決 108年度台上字第3344號
上 訴 人 劉馨鎂
趙振鈞
共 同
選任辯護人 魏雯祈律師
上 訴 人 祝浩崴
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7年12月19日第二審判決（107年度金上訴字第19號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第3971號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人祝浩崴、 劉馨鎂、趙振鈞共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經 營銀行業務罪刑。
二、上訴意旨：
㈠劉馨鎂上訴意旨略以：伊每月自祝浩崴處取得新臺幣（下同 ）30萬元，尚須用以支付辦公室租金、公司會計、總機人員 等薪資、水電費、電話費、文書費用、勞健保費用及稅金等 ，剩餘所得僅約5萬元，並非原判決認定之420萬元。且伊只 是單純協助祝浩崴從事會計相關工作，縱有協助收取、發放 會款行為，亦係基於幫助之意思而為，至多僅能成立幫助犯 云云。
㈡趙振鈞上訴意旨略以：伊受僱於祝浩崴在中國大陸從事遊艇 業相關考察活動，並未參與「欣展商務（互助）聯誼會」（ 下稱欣展聯誼會）之營運決策，更未分潤任何非法取得之資 金。本件係祝浩崴個人向會員宣稱資金將投資於遊艇事業， 並吹噓獲利前景良好，事後卻未實際投資，至多僅成立詐欺 取財罪。且原審認定之犯罪所得1,174,000 元係伊在大陸地 區工作近一年之薪資所得，並非分潤自祝浩崴吸收之資金而
來。縱認係犯罪所得，亦應扣除實際上勞務付出所得（例如 最低保障工資23,000元），而不能全部諭知沒收云云。 ㈢祝浩崴上訴意旨略以：本件原判決認定伊與會員約定可獲取 之報酬年利率高達36.86％（方案一）、34.25％（方案二） ，與民間借貸月息3 分（即年利率36％）相當，與銀行法第 29條之1 規定不符，自不能繩以非法吸金罪。且伊於犯罪後 即行自首，原判決並無證據，卻認定伊是因得知告訴人李盈 瑩等欲提出告訴，迫於情勢，始前往自首及賠償部分金額等 情，自有違誤。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定：祝浩崴成立欣展聯誼 會，推行改良式合會投資方案，對外宣稱所收取之資金將投 資海南島遊艇相關事業，可獲取顯不相當之高額獲利，以招 募會員加入互助會，並出資成立橙果資產管理有限公司（下 稱橙果公司）。劉馨鎂則係橙果公司負責人，除租用辦公室 供橙果公司及欣展聯誼會使用外，並負責收受會員繳款、開 立收據、計算本息及發放利息予會員。趙振鈞與祝浩崴共同 招募會員，並向會員解說海南島投資前景等事宜。而共同自 民國100年5月起至101年6月止，招募如原判決附表一所示會 員加入，以類似金融機構「零存整付」方式，取得資金共3, 118萬元，其投資方案一、二之年報酬率分別高達36.86％、 34.25％，高出當時各銀行公告之一年期定存利率（1.185％ 至1.360％ ）甚多，足生吸引多數人或不特定人投資之風險 ，所為該當銀行法第125條第1項前段之非銀行經營收受存款 業務罪等情，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為判斷 之理由，並敘明其等3 人就上揭非法經營收受存款業務犯行 ，有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，皆應就全部行為同 負其責，均為共同正犯，以及祝浩崴於上揭犯行未為有偵查 犯罪職權之公務員知悉前，即主動向檢察官自首，依法減輕 其刑。另說明祝浩崴前往自首當日，李盈瑩、黃滿惠、賴信 雄等人並前往地檢署提出告訴，祝浩崴得知後，迫於情勢，
始前往自首及賠償部分金額等，為其量刑之理由，暨劉馨鎂 、趙振鈞之犯罪所得分別為420萬、1,174,000元，均應依10 7 年2月2日修正之銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項 規定，採不扣除成本之總額原則，全數依法諭知沒收、追徵 之旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則 ，自屬原審採證、認事、量刑之適法職權行使，不容任意指 摘為違法。
五、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞， 任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。應認上訴人等3 人之上訴為違背法律上之程式 ，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 蔡 國 在
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
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