最高法院刑事判決 108年度台上字第3294號
上 訴 人 黃湦凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年7 月16日第二審判決（108 年度上訴字第1696號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第6527、7360 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃湦凱違反毒品危害防制條 例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人幫助販賣第三級 毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調 查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等 一切情狀，並載敘上訴人所為符合毒品危害防制條例第17條 第2 項、刑法第25條第2 項、第30條第2 項減刑之規定，逐 一減輕、遞減之理由，另敘明上訴人所犯情節，雖已有上開 減輕事由，然其法定最低刑度仍高，如何依其具體情狀，客 觀上仍有情輕法重、尚堪憫恕之情形，再依刑法第59條規定 予以酌減等旨，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維 持第一審之量刑有期徒刑6 月，客觀上均未逾越法定刑度， 亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就原判決上開量刑裁 量權之合法行使，徒憑己見，漫為指摘，並非適法之第三審 上訴理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之， 此亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審 未諭知緩刑指為違背法令，原判決已說明：上訴人前因犯公 共危險案件，經臺灣新竹地方法院於民國107 年11月22日以
107 年度竹東交簡字第223 號判決量處有期徒刑2 月，於同 年12月17日確定，並於108 年3 月5 日易科罰金執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，上訴人既前 已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1 項所定宣告緩 刑之要件等旨，原審未予緩刑之宣告，亦無違誤。本件上訴 違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上駁回上訴 ，上訴意旨另請求減輕其刑及宣告緩刑一節，本院無從審酌 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日