最高法院刑事判決 108年度台上字第3270號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭景銘
被 告 李建宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年11月6日第二審判決（107年度上訴字第2389號
，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵緝字第78號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表編號1無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告李建宏如其附表編號1(即民 國106 年8月13日)部分之科刑判決，改判諭知李建宏該部分 無罪，固非無見。
二、惟查:
(一)毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行， 於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦 暗不明之用語或彼此間已有默契之含混語意，以替代毒品交 易之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有 得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒 品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無 違社會大眾之一般認知。又犯罪之著手，係指行為人實現犯 罪而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例 之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有 所表示時，即可認為已著手實行販賣毒品之行為，賣方是否 實際交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂問題。因此售毒者 本於營利之意圖，而對外求售或供買方看貨或與之議價，或 為其他實行犯意之行為者，即為其罪之著手。游素芸於第一 審審理時證述:「(你說你跟李建宏談毒品價錢談不攏，為什 麼你在監察譯文都沒有談價錢談不攏的對話內容?)在電話中 我們不說價錢，就說我過去找你」、「（所以毒品的價格、 交易內容都是見面再談?）對」、「(該次見面是為了什麼事 ?) 就是問毒品的事情」、「(是你要跟他買毒品，還是他要 跟你買毒品？)是我在詢問他價錢」、「(詢問之後?)價錢太 高，就是沒有結果」、「(對被告所說他是要2000 元，你只 有帶1000元，有何意見?這(這)樣子嗎?)對，如他所講的」( 見第一審卷第92頁背面、93頁背面、94頁正面)，被告亦稱: 「…之前有跟游素芸說過，我要跟別人拿，一次就是兩千，
如果游素芸叫我幫他拿，就要兩千元，但當天游素芸只帶10 00元，我不可能去幫他」（見第一審卷第82頁正、背面）， 基此，被告與游素芸之間相約見面，是否已表徵進行毒品交 易之默契？被告與游素芸商議毒品交易價格行為，是否居於 售毒者地位而著手於販毒行為?又2人相見，只為詢價，能否 謂合於經驗法則？原判決未詳為調查審認，剖析明白，遽為 被告此部分無罪之認定，難謂無調查未盡，理由不備之失。(二)游素芸與被告於106 年8月13日晚間7時許會面後，自同日晚 間9時5分43秒起至10時5分3秒止，與友人林蕙瑜互傳簡訊， 其中「(游素芸發)欸，我也要找人先借錢來儲值電話才能打 」、「(林蕙瑜發)是呦～我身上剩下2 百塊而已，妳身上都 沒有嗎？」、「(游素芸發)但是我是跟朋友先差一些而已」 、「(林蕙瑜發)可以救我一下嗎？那天跟你處理我都沒什麼 吃」、「(林蕙瑜發)看妳!!不勉強」，有譯文表可佐（見警 卷第131頁），而游素芸與林蕙瑜亦稱:當晚10時5 分許游素 芸無償提供林蕙瑜、黃世棋施用毒品等語（見他字第1107號 卷第14、89頁）。又佐以被告與游素芸於第一審均稱：當晚 見面時，游素芸只有新臺幣(下同)1,000 元，而被告取得毒 品1公克要價2,000 元等語(見第一審卷第60、82、94頁，原 審卷第190至191頁)。依此，游素芸與被告見面時，僅有1,0 00 元購毒款，時隔約2 至3小時後，游素芸於簡訊中表示要 找人借錢，林蕙瑜則向游素芸求救，游素芸亦提供毒品予林 蕙瑜等人施用，如屬無訛，則游素芸於簡訊中所謂「我是跟 朋友先差一些」意指為何？是否足以作為游素芸於偵查中指 證被告販毒之補強證據？事涉被告是否有本件販毒犯行，似 有研求之必要。原判決未就游素芸於偵查中具結證述內容， 與案內通訊監察譯文等，深入勾稽，綜合判斷，並為合理之 比較說明，論究游素芸先後有異之說詞，何者為可採，即切 割案內事證，單就通訊監察內容無毒品交易對話暗語，游素 芸前後相異之證言均無可採，而為判斷，逕為有利於被告之 認定，自有理由未備之嫌。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 林 瑞 斌
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日