最高法院刑事判決 108年度台上字第3205號
上 訴 人 謝嫦欣
選任辯護人 陳彥价律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年11月22日第二審判決（107年度原上訴字第
54號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32177、33
128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人謝嫦欣如其附表（下稱附表 ）各編號所示之共同販賣或販賣第二級毒品，累犯4 罪刑（ 均處有期徒刑）及相關沒收之判決，駁回其第二審之上訴。二、上訴意旨略以：
㈠就附表編號㈠部分，卷內監聽譯文並無後續上訴人與李宜 珊之通聯紀錄，更無監聽內容可證二人就何事項達成合意， 原審偏聽李宜珊證述，未俟緝獲同案被告徐建崴到案後予以 調查，即行判決，實有未洽。
㈡就附表編號㈡部分，依李宜珊LINE內容觀之，並無談及購 毒任何暗語，且李宜珊於警、偵及第一審，就究竟是自己去 文心南路與上訴人或徐建崴交易，或委由他人或伊丈夫黃照 榕，前後陳述不一，原審未待徐建崴到案，比對各陳述是否 一致，有違證據法則。
㈢就附表編號㈢部分，依徐建崴與張佳維對話內容，可知徐 建崴僅係要張佳維搜尋頂好超市，不是直接約在頂好超市交 易，更無法證明上訴人有與張佳維見面從事毒品交易，而張 佳維於第一審亦證述與之交易者不是上訴人而是徐建崴，自 與上訴人無涉，原審未待徐建崴到案，比對證人陳述，即行 判決，亦非適法。
㈣就附表編號㈣部分，張譯亓於第一審亦證述伊並非向上訴 人購買毒品，是給生活費，再張譯亓臉書訊息可能只是說說 ，無法推論上訴人究竟是販賣何毒品給張譯亓，均無任何直 接證據證明，原審恣意作不利推論，有不適用法則及理由不 備之違誤。
㈤徐建崴之偵查供述，未賦予上訴人反對詰問，且徐建崴於第 一審中即已逃亡，上訴人自始均未能行使反對詰問權，其基 本訴訟權顯遭剝奪，該偵查中證述並無證據能力，原審據為 判決基礎，自屬判決不適用證據法則；徐建崴嗣於民國108
年1月3日已經緝獲，原審未予調查，亦有應調查證據未予調 查之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、刑事訴訟法第159 條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」乃偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反對 詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。徐建崴於偵查中 之供述，業經具結（見偵32177 卷一第65頁），且上訴人及 其辯護人於原審對其證據能力並未爭執（見原審卷第98頁） ，則原審引為裁判之依據，自屬適法。而徐建崴於原審審理 時仍在第一審通緝中，尚未緝獲，本屬不能調查，且上訴人 及其辯護人於原審亦未聲請調查（見原審卷第99頁至第100 頁、第154 頁），原審未予調查，除不能指為有調查未盡之 違法外，更不能指為係侵害上訴人之對質詰問權，此部分上 訴意旨自非適法之第三審上訴理由。
五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決認定上訴人有附表各編號販賣第二級毒品犯行， 係依憑上訴人之部分自白，共犯徐建崴於警、偵訊之供述， 證人即購毒者李宜珊、張佳維、張譯亓、在場者黃照榕等人 之證述，佐以相關通訊監察譯文內容等，已說明所憑證據及 理由。而就上訴人否認犯罪，辯稱：未販賣毒品給李宜珊， 係李宜珊販賣毒品給伊，李宜珊叫伊幫他收借給人家的錢； 又說她缺錢叫伊與徐健崴幫她找客人，剛好張家維跟伊等聯 絡，所以就介紹給她，伊要去接張家維，但張家維沒有出現 ，所以沒有交易成功；與張譯亓係合資購買，張譯亓有精神 病，說話顛倒云云，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說 明。並詳加敘明：通訊雙方縱未在通話中明確提及毒品暗語 、交易價格、數量及種類，然因販賣毒品行為一向懸為厲禁 ，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免
去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於 碰面時進行毒品交易者，並不違背常情，以及張譯亓嗣後於 第一審翻異之證詞，不足採憑之理由。以上各節乃事實審綜 合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，所為論斷，與經 驗法則或論理法則無悖，自屬原審採證認事之適法職權行使 。而原判決係以被告自白及共犯、證人等之陳述，佐以補強 證據相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑單一證言， 或部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何未依採證法則 或理由不備之違法情事。
六、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執 陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適 法行使，任憑主觀而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝 節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日