最高法院刑事判決 108年度台上字第3199號
上 訴 人 林亮廷
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 吳素芳
選任辯護人 趙禹任律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107年11月6日第二審判決（107 年度上訴
字第718號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第2574
4、25745、26767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林亮廷、吳素芳 有其事實欄即其附表一編號5、9至12、16、22所載共同販賣 第一級毒品海洛因共7 次之犯行；林亮廷另有其事實欄即其 附表一編號1至4、6至8、13至15、17、18、20、21所載單獨 販賣第一級毒品海洛因共14次之犯行；吳素芳另有其事實欄 即其附表一編號19所載單獨販賣第一級毒品海洛因1 次之犯 行。因而撤銷第一審關於林亮廷犯如原判決附表一編號12、 14所示之罪部分，及吳素芳前開部分之科刑判決，改判仍論 林亮廷以販賣第一級毒品共2罪，均先依刑法第47條第1項累 犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑 法第59條規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號12 、14所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵；論吳素芳以販賣 第一級毒品共8罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑 法第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑9 年，並諭知相 關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑12年。 另維持第一審論林亮廷以如原判決附表一編號1 至11、13、 15至18、20至22所示販賣第一級毒品共19罪，均先依刑法第 47條第1項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第 17 條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑7年 10月，並諭知相關之沒收及追徵，而駁回林亮廷此部分在第 二審之上訴，並就林亮廷前開撤銷改判部分與上訴駁回部分
所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑16年，已詳敘其認定 犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人等之上訴意旨：
㈠、林亮廷上訴意旨略以：關於原判決附表一編號1、5所示林亮 廷販賣海洛因予陳孟樺犯行部分，依陳孟樺於偵查中之陳述 ，並未稱民國105年4月28日有賒欠新臺幣（下同）200 元之 情事，且林亮廷於105年4月30日主觀上究係販賣抑轉讓海洛 因，原判決俱未說明，已有可議。再原判決認定林亮廷犯罪 之證據，僅有通訊監察譯文及證人之證詞，而相關之監聽譯 文，內容均未提及與毒品買賣有關之明語或暗語，亦未提及 購買之金額及數量，且各證人均係長期施用海洛因之人士， 尚不能確保其等能清楚記憶監聽日期所發生之事實，其等有 可能為配合偵查而為不實之陳述。則通訊監察譯文之內容既 無法證明林亮廷有本件販賣海洛因之犯行，亦無法擔保相關 證人證詞之真實性，原判決遽認林亮廷有本件販賣第一級毒 品犯行，已違證據法則云云。
㈡、吳素芳上訴意旨略以：⒈原判決關於其附表一編號11、22所 示吳素芳販賣海洛因犯行部分，僅有共同被告林亮廷及購毒 者蔡仁傑、陳孟樺之指述，並無其他補強證據證明吳素芳有 此部分犯行，何況吳素芳本件其餘販賣海洛因犯行之犯罪時 間均在下午5時至7 時之間，未曾於深夜0時許交易毒品，故 吳素芳不可能於原判決附表一編號11所示時間與蔡仁傑交易 毒品，原判決遽認吳素芳有此部分販賣第一級毒品之犯行， 有違經驗及論理法則。再吳素芳所為接聽電話等行為，充其 量係對林亮廷販賣海洛因之犯行予以助力，便利林亮廷實行 犯罪，尚非屬交易毒品過程不可或缺之行為，且對販賣毒品 犯行並未具有關鍵性影響，原判決並未說明吳素芳之行為何 以不構成販賣第一級毒品之幫助犯，即論吳素芳以共同販賣 第一級毒品罪，顯有違誤。⒉林亮廷於本件構成累犯，且為 本件犯罪之主謀，其犯罪情節自較吳素芳為重，原審就林亮 廷各次犯行，除原判決附表一編號12所示犯行量處有期徒刑 9 年外，其餘各量處有期徒刑7 年10月，卻就吳素芳各次犯 行，各量處有期徒刑9 年，不免輕重失衡，有違比例原則及 平等原則。再者，吳素芳於偵查中均坦認本件犯行，僅於第 一審否認犯罪或稱不知來電者係要購買毒品等語，僅係消極 否認犯罪，自屬行使訴訟上防禦權，原審卻執為減刑幅度之 參考依據，同有違誤，且未考量吳素芳之人格特性與傾向， 定其應執行之刑為有期徒刑12年，亦有悖罪刑相當原則及比 例原則云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等之自白，及證人陳 孟樺、郭恭勛、胡文賓、蔡仁傑、吳南諪、陳文川之證述， 佐以通訊監察譯文、蒐證錄影翻拍照片、內政部警政署刑事 警察局搜索扣押筆錄暨法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 等相關證據資料，據以認定上訴人等有如原判決事實欄所載 共同或單獨販賣第一級毒品海洛因之犯行，已詳敘其所憑證 據及認定之理由。又依卷內原審107年9月18日準備程序筆錄 及同年10月23日審判筆錄所載（見原審卷第118 、148、157 頁），上訴人等於原審均自白前開共同或單獨販賣第一級毒 品犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解，林亮廷卻於法律審 之本院爭執改稱其並未為前開販賣第一級毒品犯行云云；吳 素芳則於本院爭執改稱其並未為原判決附表一編號11、22所 示販賣海洛因予蔡仁傑、陳孟樺之犯行，且其本件所為接聽 電話等行為，充其量僅構成幫助犯云云，而為單純事實之爭 辯，並據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而 執為適法之第三審上訴理由。原判決就吳素芳量刑部分，已 於理由內敘明如何以吳素芳之責任為基礎，審酌刑法第57條 所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括吳素芳於原審坦承本 件犯行之犯後態度，以及販賣毒品次數、數量及各次販賣毒 品所獲利益非高等犯罪情節）而為量刑，並定其應執行之刑 為有期徒刑12年，核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越 法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當 原則之情形，即無違法可言。再共同正犯之間，其犯罪情節 各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就吳素芳、 林亮廷之量刑部分，亦已說明審酌其等販賣毒品次數及金額 ，以及坦承犯行之情形而為量刑等情甚詳，則原判決關於其 2 人部分之科刑，既已審酌不同之犯罪情節而酌為量刑，自 難遽指為違法。又稽諸卷內第一審筆錄所載（見第一審卷一 第48至52、122至159頁，第一審卷二第3 至13頁），吳素芳 於第一審審理時否認前開販賣第一級毒品犯行，第一審復依 吳素芳之聲請傳喚林亮廷、蔡仁傑及陳孟樺到庭作證並進行 交互詰問程序，則原判決關於量刑部分說明：吳素芳於第一 審未能坦承犯行，經第一審詳加調查認定後，於原審始坦承 犯行，其雖可依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其
刑，然減刑幅度，當與於第一審即自白犯行，節省司法資源 之情形有別等旨，核與卷證資料並無不合，亦不能遽指為違 法。吳素芳上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見 ，指摘原判決量刑違反比例原則、罪刑相當原則云云，依上 揭說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用 何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事 項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說 明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日