最高法院刑事判決 108年度台上字第3195號
上 訴 人 彭柏勳
選任辯護人 簡燦賢律師
李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中
華民國107 年10月12日第二審判決（107 年度上訴字第81號，起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第3372、3846號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認上訴人彭柏勳有其事實欄所載之犯罪事實，因 而撤銷第一審之科刑判決（殺人未遂，處有期徒刑9 年，並 想像競合犯刑法第173條第3項、第1 項之放火未遂；另犯刑 法第305條恐嚇罪，共2罪），改判仍依想像競合犯，從一重 論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑10年，第一審諭知恐 嚇罪刑部分，不另諭知無罪）及諭知相關沒收。固非無見。二、惟查：
㈠有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院 應將所認定與論罪科刑有關之犯罪事實，翔實記載，然後於 理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說 明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一 致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379 條第14 款後段所規定判決理由矛盾之當然違背法令。又事實審法院 利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確實有該項證 據存在，而於該案卷宗不難考見者，乃理所當然；反之，如 判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬 採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之 原因。
㈡原判決事實欄記載：余嘉蕙奪下上訴人所持菜刀後，上訴人 迅又拿出預藏之另一盛裝汽油之寶特瓶，當余佩如、余嘉蕙 面前，傾倒汽油在房間床上及散落滿地的易燃物品紙箱、衣 物上，並再次按壓打火機之打火石；此時余佩如下半身衣物 亦遭汽油撥灑，仍上前搶奪打火機，上訴人於余佩如與之拉 扯之際，仍不斷按壓打火機之打火石，以此方式續行放火燒
燬現供人使用住宅及殺人之行為等語（見原判決第3頁第4行 以下）。然依原判決理由，有關上訴人所持菜刀被搶下後之 情形，余佩如、余嘉蕙及林憶雯於偵、審中之陳述略以： 1.余佩如：刀子被我們搶下後，上訴人又去拿他腳邊另1 罐 汽油，當時我妹妹（余嘉蕙）已經下去要報警，只剩下我 跟上訴人在房間，我就衝過去搶，汽油有灑一點在外面， 也有潑灑到打火機，上訴人要點打火機就一直點不起來【 見偵3372號卷（以下稱偵卷）第17至19頁】；刀子搶下來 後，上訴人又拿出1 瓶寶特瓶裝的汽油瓶，打開瓶蓋要灑 在床旁邊，我見狀就趕快去搶汽油瓶，我們兩個互相拉扯 ，過程中這個汽油瓶的汽油又灑出來，上訴人又另外一手 拿打火機要點火，但點不起來（見偵卷第80頁反面至81頁 ）；余嘉蕙拿走刀子後，上訴人又做了第二次潑灑汽油的 動作，我有跟上訴人搶汽油，這一次上訴人也是在拉扯中 點打火機；第二次要點打火機時，我的身上已經有被潑灑 到汽油（見原審卷第141頁反面至145頁反面）（以上見原 判決第6、7頁）。
2.余嘉蕙：後來刀子被我搶下，上訴人馬上轉身去找汽油， 拿汽油到房間到處潑灑，並點打火機，我有聽到點打火機 的聲音，但沒有點燃（見偵卷第22至23頁）；我奪下刀後 ，上訴人還有灑汽油，灑到床邊、走廊，灑了之後有點起 打火機，可能灌到汽油點不起來；被搶走後上訴人拿汽油 灑到地上；我看到上訴人點打火機的動作；刀子被我搶下 後，上訴人馬上轉身拿汽油，在房間到處潑灑，並點打火 機，我有聽到打火機的聲音，但沒有點燃（見原審卷第13 4 至139 頁）（以上見原判決第7 、8 頁）。 3.林憶雯：上訴人就突然走去拿刀，余佩如、余嘉蕙就去阻 止，余佩如、余嘉蕙叫我下樓去叫鄰居報警，當時我卡在 門中間，看不到余佩如、余嘉蕙怎麼奪刀，後來門有被打 開，我看到上訴人手上沒有刀了，但拿寶特瓶在灑第二次 汽油，我準備下去報警，但踩到汽油就摔倒（見偵卷第26 至27頁）；上訴人那天有在余佩如的房間裡灑汽油、拿菜 刀，汽油灑在地上，但不是整個房間；我有看到打火機（ 見原審卷第127頁反面至130頁）（以上見原判決第8、9頁 ）。
4.依上所述，上訴人之菜刀被搶下後，余佩如、余嘉蕙及林 憶雯於偵、審中，並無有關上訴人傾倒汽油在房間床上、 散落滿地的紙箱、衣物上之陳述；且原判決引用之現場照 片，並未見房間床上及散落滿地紙箱、衣物上有相關之汽 油漬跡（見警卷第53頁以下）。反觀卷內警方製作之平面
圖及余佩如於事後在現場指證之照片，房間內被潑灑汽油 之位置，似僅有桌子旁、床尾旁及房間門後等3 處，其餘 則位於房間門外、房間外之樓梯二處（見偵卷第63至67頁 、第77頁照片），甚且屋內桌子旁之汽油係余佩如跑離現 場時上訴人所潑灑（見偵卷第81頁余佩如之陳述）。如果 無訛，原判決之前開認定與其所憑之依據，並不相符，與 卷內之相關證據亦有未合，自有判決理由及證據矛盾之違 法情形。不僅如此，余嘉蕙多次表示上訴人在房間內到處 潑灑汽油，余佩如亦於第一審證稱：最後一次拉扯完，上 訴人就開始在房間灑汽油，我們有互搶（汽油），後來我 放開手準備跑出去，上訴人就開始灑，整個房間都是；又 稱：現場原沒有那麼亂，是搶完寶特瓶，我離開房間，上 訴人把房間弄亂灑汽油各等語（見第一審卷第38頁）。如 果可採，何以前述偵查卷內之照片顯示房間內僅有少數地 方被潑灑汽油？原判決所認房間內之床上、散落滿地紙箱 及衣物被潑灑汽油，如果無誤，係何時、何人在場時所為 ，抑係上訴人於余佩如等人跑離現場時或其後所為，尚待 釐清。原判決就卷內證據未予究明率為認定，亦有調查未 盡之違法。
㈢原判決以上訴人於余佩如房間二度潑灑汽油後，各有多次、 不斷按壓打火機之打火石之行為，惟均因不明原因未點燃， 而認上訴人已著手殺人及放火之實行，並援用余佩如及余嘉 蕙之陳述為其依據。然多次按壓打火機卻未能點燃原因，可 能是余佩如與上訴人相互拉扯間汽油灑到打火機所致，已經 余佩如多次陳述在卷（見警卷第17頁、偵卷第19頁、第80頁 反面、第81頁）。就此原判決固以花蓮縣消防局函文略以： 汽油之物理特性為易燃及易揮發，打火機經局部淋濕及完全 浸泡汽油之條件下，均可點燃，經該局多次實驗結果，有 1 至5次均有被點燃，最多遲至35 下才點燃之情形；且正常打 火機有時在第1 次也不一定點燃，因為打火機點火是利用打 火石的摩擦產生火花，並點燃機內液體所產生之油氣，兩相 同步結合才會產生燃燒現象，其影響條件複雜（例如：使用 次數、油量多寡、溫度濕度等），所以無法量化點燃打火機 所需之次數等情；且經原審勘驗上訴人使用之本件打火機結 果：內含液態瓦斯約有8 分滿，經當庭點火測試功能正常， 進而認扣案之打火機之所以未能點火並非因汽油淋濕之故， 其影響條件複雜，無法細究，上訴人既確有按壓打火機打火 石之事實，打火機在案發當時因故無法點燃之事實仍無法為 上訴人有利之認定（見原判決第10頁）。惟依余佩如所述， 上訴人於余佩如、余嘉蕙、林憶雯返回住處時，即已等候在
余佩如房間內，其時即有濃烈之汽油味（見偵卷第17頁余佩 如之陳述）；且上訴人表示其於刀子被搶後有以打火機點燃 香菸抽；余佩如及余嘉蕙亦均指上訴人第一次潑汽油後，在 余嘉蕙與上訴人搶刀子時，看到上訴人嘴巴叨著點燃之香菸 各等語（見原判決第10、11頁），再參照前述余佩如等人跑 離現場後，上訴人仍短暫在場，且續有潑灑汽油之事實。亦 即，上訴人於余佩如返家前即在場潑灑汽油，待余佩如回來 後則二度潑灑汽油，其後余佩如跑離時，仍續潑灑，如果屬 實，則上訴人若意在放火，似大有機會；何以多次、不斷按 壓打火機均不能點燃，卻可輕易於混亂、爭執中點燃香菸？ 原判決就此有利上訴人之情況事實未予審酌，逕以上訴人於 潑灑汽油後，曾多次、不斷持打火機按壓打火石，即屬放火 行為之實行，即有判決理由未備之違法。
㈣刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告利益上 訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得 諭知較重於原審判決之刑。旨在使被告免因恐懼而不敢上訴 ，以保障其憲法上之訴訟權。因此第二審於適用時，應嚴格 遵守，不得恣意，僅於第一審判決確有適用法條不當而應撤 銷時，始得為之；且於第一、二審認定之客觀之犯罪事實相 同時，此所謂適用法條不當，應指第二審認第一審適用之法 條不當而有所變更而言。倘第一、二審認定之犯罪事實，其 情節輕重相當，應適用之刑法（罰）法條亦無不同，第二審 卻仍量處重於第一審之刑，即屬違背不利益變更禁止之原則 。本件第一審及原審有關上訴人於余佩如住處潑灑汽油，著 手放火燒燬現供人使用之住宅，以遂行其殺害余佩如之目的 ，所認定之客觀事實，甚至行為之動機及經事先之準備或謀 劃等，均無不同，僅關於上訴人主觀犯意上之判斷，第一審 認上訴人係基於間接故意（刑法第13條第2 項），而原審認 係直接故意（刑法第13條第1 項）。亦即第一審及原審有關 上訴人此部分行為所認定之客觀事實及情節，均不分軒輊， 僅於上訴人主觀犯意之判斷上，第一審認上訴人就其行為之 結果容認其發生，原審則認上訴人積極希望其發生，而有意 欲強度上之不同，從論理而言，雖可認其有輕重，然本件情 形除主觀犯意判斷上之分歧外，其餘情節或應適用之法律均 無不同。依上說明，本件上訴人若成立犯罪，第一審適用之 法條似無不當，原審撤銷第一審論處上訴人有期徒刑9 年， 改判論處有期徒刑10年，於法即有未合。
三、以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，且 前揭違背法令情形已影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為
無罪諭知即恐嚇部分，因與發回部分有審判不可分關係，應 一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日