最高法院刑事判決 108年度台上字第3092號
上 訴 人 李益全
林財生
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度上訴
字第1282號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第114
87、15430、16645號），提起上訴，本院判決判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人李益全、林財生，分別有原判決事實 欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於林財生幫助販 賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處林財生幫助販賣 第二級毒品（累犯）罪刑（1 罪，處有期徒刑）。又維持第 一審論處林財生犯非法持有子彈（累犯）罪刑（2 罪）；李 益全共同販賣第一級毒品罪（共6 罪）；共同轉讓第一級毒 品罪（共2罪）各罪刑（以上8罪，均處有期徒刑）之判決， 駁回此部分上訴人等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實 所憑之證據及憑以認定之理由，所為之論斷，俱有卷內資料 可資覆按。且查：
(一)採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。原判決認定李益全、林財生犯罪，係依憑上訴人等分 別在警詢、偵查或審理中之自白及不利己供述，以及卷內與
上訴人等自白相符之證據資料、內政部警政署刑事警察局鑑 定書等，予以綜合判斷，認渠等自白與事實相符，而為認定 ，已詳敘其取捨證據之依據及憑以判斷之得心證理由。所為 論斷，核與證據法則無違，不容任意指為違法。(二)原判決認定其所採之證據，係有證據能力，已說明所憑之理 由。且查林財生及其辯護人，對於第一審法院依其以警詢中 藥癮發作為由之聲請，而當庭勘驗其警詢錄音之結果，均表 示無意見，在原審調查提示其警詢筆錄時，均表同意該項證 據之證據能力。則原判決採取林財生警詢供述作為判斷基礎 ，即無違法可指。林財生上訴意旨以其警詢中藥癮發作之陳 詞，指摘原審未予調查即採為判斷依據云云，係未依據卷內 證據資料而為指摘，核非適法之第三審上訴理由。(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。卷查原判決認定李益全之 共同被告張良舟（因於審理中死亡，經第一審諭知不受理判 決確定）為其毒品來源。惟張良舟早因涉嫌與李益全共同販 賣毒品，經臺灣高雄地方法院核發通訊監察書，准高雄市政 府警察局刑警大隊自民國106年3月3日起至同年6月23日止， 對張良舟包括其與李益全聯絡所使用門號之行動電話進行監 聽，此有各該通訊監察書影本在卷可參（見警卷㈠第180至1 91頁），警方復執搜索票於同年6 月20日，對張良舟住所、 身體及有關之物件進行搜索，並於同日將張良舟拘提到案， 有法院搜索票、檢察官拘票、上述刑警大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷可參（見同上卷第26至40頁），足見警 方早已發覺張良舟與李益全共同涉犯毒品交易而對之進行蒐 證及偵辦。況且，本案證人余文人已先於同年月（即6 月21 日）上午9 時10分至10時，在警詢中供出其毒品來源為「二 哥」張良舟及李益全（全Y ），並指認張良舟照片在卷（見 警卷㈠第123至128頁、警卷㈢第97頁）。則李益全嗣於同日 中午11時18分至12時19分，在警詢中供稱其毒品來源係張良 舟前，檢察官及警方早已對該二人共同涉嫌販賣毒品犯行進 行偵辦調查及蒐證，自難謂本案有因李益全供出毒品來源因 而查獲張良舟情事，核與上開減輕其刑規定之要件不合。李 益全上訴意旨以其供出毒品來源為張良舟，應適用上開規定 減輕其刑云云，係未依據卷內資料而為指摘，自非適法之第 三審上訴理由。
(四)再按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失
出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理 由。原判決以第一審判決已依刑法第57條規定之科刑事由， 並載敘審酌李益全有多次前科之素行，又不顧毒品危害至深 且鉅，為獲不法利益而犯本案之罪，助長毒品氾濫，應予非 難。惟念其各次犯行非居主要地位，且毒品數量非鉅及獲利 甚微，事後坦承犯行之態度等一切情狀，在罪責原則下適正 行使其量刑之裁量權，因予維持。核其刑之量定，已兼顧相 關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，且無 濫用裁量權限，或罪刑不相當之情形存在，自無違法可指。(五)原判決就李益全轉讓毒品部分，已說明其無犯罪所得，至於 主文諭知沒收及追徵其價額，係對其犯罪工具手機而為宣告 。李益全上訴以其轉讓毒品未有犯罪所得，不應予以追徵價 額云云，係有誤會，執以指摘自非適法。
三、上訴人等上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決 如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，就原 審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指為違法，難謂已 符合法定上訴第三審之要件。渠等上訴均違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日