最高法院刑事判決 108年度台上字第3084號
上 訴 人 蘇金卿
原審辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年7 月30日第二審更審判決（108 年度上更一緝字第
2 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署93年度偵字第11065 號）
，由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件係上訴人蘇金卿之原審辯護人李柏杉律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定 ，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第6 條第2 項以欺瞞 之方法使人施用第二級毒品（下稱欺瞞使人施用第二級毒品） 罪刑（係一行為觸犯欺瞞使人施用第二級毒品罪及刑法第 164 條第1 項之罪、刑法第231 條之1 第1 項之罪；累犯，處有期 徒刑7 年2 月），並為沒收（追徵）之宣告，已綜合卷內所有 證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判 決事實欄一所示以欺瞞使人施用第二級毒品、藏匿人犯、以藥 劑使人為性交易等犯行之論斷理由（見原判決第2至4 頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
上訴意旨略以：
㈠上訴人本非毒品「大盤商」、「中盤商」或「藥頭」，並未造
成「毒品危害」之散布，其因本案所造成社會之危險性、惡害 均相當輕微。原判決未具體說明上訴人是否適用刑法第59條規 定及其判斷適用與否之標準等理由，有理由不備之違法。㈡本案歷審檢察官對於論罪求刑及給予緩刑部分均表示沒有意見 ，顯見亦認上訴人所犯情節輕微，並無入監服刑之必要，原判 決卻不予以尊重，反量處上訴人有期徒刑7 年2 月，讓上訴人 無法理解。況上訴人雖曾逃匿至大陸地區，但仍願勇敢回國面 對司法審判，難道無任何悔意與給予自新之必要？在監所內， 無法預期7 年2 月刑期是否會改變上訴人往後之人生，上訴人 希望在情、理、法範圍內，能得到妥適刑罰，亦係因家庭狀況 ，才上訴請求給予自新機會，同時也會回饋社會，以彌補過錯 ，請審酌上訴人涉案程度、所造成之損害、所獲利益甚微及量 刑政策上之種種考量，撤銷原判決，發回原審法院等語。惟：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明何以未依毒品危 害防制條例第9 條加重其刑及不依刑事妥速審判法第7 條減輕 其刑，及如何以上訴人犯罪之責任為基礎，並審酌刑法第57條 所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、 所生損害暨犯後態度等一切情狀），而為量刑等旨（見原判決 第5 至7 頁），核無理由不備，亦無濫用量刑職權及違反不利 益變更禁止原則之情事，自難指為違法。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，洵無不適用 法則或適用法則不當之違法可言。
㈢上開上訴意旨所指各節，係執其個人主觀意見，就原審量刑職 權之適法行使，究言指摘，洵非合法之第三審上訴理由。上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決關於得上訴第三審之欺瞞使人施用第二級毒品罪及以刑法第 231 條之1 第1 項之罪部分有何違背法令之情形，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於欺瞞使人施用第二級毒品罪及 刑法第231 條之1 第1 項之罪之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
至上訴人所犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪名部分，係屬 刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院
之案件。縱該罪名與上開得上訴第三審之罪名部分，具有一行 為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對上 開得上訴第三審之罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上 予以駁回，無從為實體上判決，則對於藏匿人犯罪名部分，亦 無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對於原判決 關於藏匿人犯罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日