最高法院刑事判決 108年度台上字第2979號
上 訴 人 徐祖珩
選任辯護人 徐揆智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年10月11日第二審判決（107年度上訴字第393 號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第11383 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐祖珩上訴意旨略以：
㈠依證人陳彥廷、王鵬超、林東緒於警詢之證述或於原審之證 言及相關行動電話通訊監察譯文等，足證其等係分別與上訴 人合資購買、或請上訴人代買，或由上訴人無償轉讓第二級 毒品大麻，不能證明上訴人有販賣大麻之情事。 ㈡上開相關通訊監察譯文均由警員許文哲製作，其於原審聲請 傳喚許文哲到庭作證，以證明其與陳彥廷等人間均無販賣之 事實，原審未予傳喚，調查職責未盡，事實認定有誤。 ㈢其與吳嘉晏於民國105 年10月6 日以行動電話通聯後，吳嘉 晏並未於工作時間前來找上訴人，原判決認上訴人有於該日 販賣5 公克大麻予吳嘉晏，與同日之通訊監察譯文內容不合 。
㈣其供出毒品來源為曾威云之前，警方僅知悉曾威云有施用大 麻，不知有販賣；其供出卓昌學部分，檢察官王碩志於106 年11月7 日有傳喚上訴人作證，原審未調卷查明，忽略其於 106 年3 月25日向卓昌學購買50公克大麻部分，有雙方LINE 之通訊軟體可證。原判決認其無毒品危害防制條例第17條第 1 項減免其刑規定之適用，實有違誤。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人 犯販賣第二級毒品16罪刑（均處有期徒刑）並諭知沒收等。 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：
上訴人於偵查及第一審中之自白，有吳嘉彥、陳彥廷、王鵬 超、林東緒等人於偵查或原審之證述及卷附相關通訊監察譯 文、扣案電子磅秤等證物可佐，且與事實相符，堪以採信； 其於原審否認犯罪，辯稱係合資、代買或無償轉讓等詞，均 不足採；上訴人與王鵬超間行動電話之部分通聯譯文，不足 為有利上訴人之認定；其有本件販賣第二級毒品之犯意與犯 行；其固供出卓昌學、曾威云為其毒品來源，然卓昌學經警 查獲之犯行，與上訴人本件犯行不具關聯性；其於106年5月 月8 日供出毒品來源為曾威云之前，警方已因通訊監察而掌 握曾威云涉嫌販賣大麻予上訴人之情資；上訴人尚無毒品危 害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用；皆依據卷內 資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背 法令之處。
四、上訴人於原審固聲請傳喚製作本案相關通訊監察譯文之警員 許文哲到庭作證，以證明其係與陳彥廷等人合資購買毒品， 而非販賣。惟相關通訊監察譯文得否證明上訴人係販賣毒品 或與人合資購買毒品，係該證據證明力如何判斷之問題，乃 法院採證認事之職權範疇，尚非製作通訊監察譯文之警員所 得判斷；原審未依上訴人聲請傳喚許文哲到庭，於法尚無違 誤。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件 不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 林 海 祥
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日