最高法院刑事判決 108年度台上字第2978號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
被 告 王世儀
選任辯護人 蕭予馨律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年9 月28日第二審判決（107 年度侵上訴字第112 號；起訴
案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第23189 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：
㈠原判決依刑法第59條之規定，對被告本件所犯酌減其刑，其 理由說明：被告於案發時正值壯年，其因一時失慮，無法克 制情慾始犯本案，於犯後業與被害人A 女（個人基本資料詳 卷）和解，就被告整體犯罪情狀而言，如科以刑法第225 條 第1 項所規定之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法 重之失衡而可資憫恕等語。然則上情，無非屬刑法第57條所 定科刑輕重之事項，尚不得據為同法第59條減刑事由。事實 上，本件案發時，被告與被害人僅為初次見面之網友，知悉 被害人智障，竟然利用其弱勢，使被害人對其為口交，嚴重 影響社會善良風氣及被害人身心發展；再者，被告雖與被害 人和解，惟僅支付第一期款新臺幣（下同）3萬元，餘款 47 萬元拒絕支付，足見係利用和解方式，騙取法院及被害人、 被害人父親（即告訴人）宥恕，犯後態度極為惡劣，原審竟 援引刑法第59條酌減其刑，實有判決適用法則不當之違法。 ㈡被告所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，犯後又佯以和 解方式欺騙法院及被害人，原判決予以宣告緩刑，亦顯然非 當，同有法則適用不當之違誤。
三、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定被告與被害人係網友，兩人於民國104 年1 月
21日初次見面後，被告知悉被害人有心智障礙之缺陷（被害 人領有中度智障身心障礙手冊），乃將被害人載到其在新北 市五股區之住處，基於乘機性交之犯意，利用被害人心智缺 陷不知抗拒，使被害人為其口交1 次。因而撤銷第一審不當 之判決，改判論處被告犯乘機性交罪（依刑法第59條之規定 酌減其刑後，量處有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，緩刑期內 付保護管束，並應依107 年度附民字第298 號和解筆錄內容 給付被害人50萬元）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之 證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查： ㈠刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條 所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍， 於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否 適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予 法院得依職權裁量之事項。
原判決在理由中已說明：經綜合考量被告當時之身心狀況 ，其與被害人相識經過，以及與被害人和解之相關情事， 認為本件即使科以最低度刑仍嫌過苛等情。可見並非單憑 檢察官上訴意旨㈠所載之事由。且依原判決認定之事實， 本件被告係以口交方式對被害人乘機性交，非一般性器接 合，其手段、情節與一般性侵害相較，侵害性與危害性之 程度有別，且過程中未見對被害人有暴力情事，原判決依 刑法第59條之規定，對被告予以酌減其刑，核係屬事實審 法院裁量職權之合法行使。
㈡關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法 理由。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須 合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。 至於司法院所頒「法院加強緩刑宣告實施要點」，無非提 供審判法院參考，尚無絕對拘束個案效力。
原判決已說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，其因一時失慮而觸犯刑章，於原審與被害人以分期 付款50萬元達成和解，並已支付第一期之 3萬元，告訴人 同意給予被告附條件緩刑機會，爰認其歷經此次偵審程序 及科刑之教訓，已能知所警惕，當無再犯之虞，所宣告之 刑，以暫不執行為適當，乃宣告緩刑 3年，且附以條件， 於緩刑期內付保護管束，並應依和解筆錄內容支付（按屬
得為強制執行名義）。經核此屬裁量權之行使，客觀上未 逾越法定範圍，或明顯濫權。此部分上訴意旨，置原判決 已明白論敘之事項於不顧，難認係適法之第三審上訴理由 。
至於被告縱然未誠實履行緩刑所附條件，既係原審判決後 才發生，自非裁判時所能斟酌。若被告果真拒絕支付和解 賠償，被害人仍得依和解筆錄或者原判決所附之條件為執 行名義，對被告進行強制執行；檢察官亦得依刑事訴訟法 第476條、刑法第75條之 1第1項相關規定，聲請所屬法院 撤銷被告之緩刑，附此指明。
四、綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日