最高法院刑事判決 108年度台上字第2947號
上 訴 人 馮俊義
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年4 月16日第二審判決（107 年度上訴字第3475
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第26672 號、
105 年度毒偵字第9588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人馮俊義有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安 非他命與林志賢2 次（即原判決附表一編號1 、2 ）；販賣 第一級毒品海洛因與王世家1 次（即同上附表編號3 ）；販 賣第一級毒品海洛因與辜永康4 次（即同上附表編號4 至7 ）及販賣第二級毒品甲基安非他命與辜永康1 次（即同上附 表編號8 ）等犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級 毒品共5 罪，及販賣第二級毒品共3 罪（均累犯），各處如 同上附表編號1 至8 所示有期徒刑，並分別諭知相關沒收及 追徵之判決，而駁回上訴人就此部分之第二審上訴，且就上 述8 罪所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑22年6 月，已 詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足 以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決上開駁回部分並無足以影響 其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：本件相關證人在警詢之陳述，經調查 與其在審判中陳述之內容相互牴觸，法官卻不採信證人在審 判中所為有利於上訴人之證言，且僅論列其一而置其他於不 顧，並未綜合案內一切證據整體觀察，就對立事證分別說明 取捨之理由，與刑事訴訟法之規定相悖。又本件證人與上訴 人間確實有金錢往來及借貸欠款情形，而警方持搜索票搜索 上訴人住處，並未發現毒品，且卷附監聽譯文及相關之證人 筆錄，亦無足夠之公信力，故本件並無確實之證據可證明上 訴人有如被訴販賣第一、二級毒品之犯行，原判決未予詳查
，遽論上訴人以販賣第一、二級毒品罪，明顯違背法令。又 刑法累犯一律加重其刑之規定，未為司法院釋字第775 號解 釋意旨所認可，詎原判決仍依此規定加重上訴人刑度，且量 刑時未考量上訴人犯罪是否有特殊原因與環境之可憫恕事由 ，依刑法第59條規定酌減其刑，顯有違誤，爰提起上訴，以 求救濟，俾免冤抑云云。
四、
㈠、惟證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸 事實審法院本於確信之自由判斷。同一證人前後矛盾或未盡 一致之證言，本許由事實審法院於究明後取捨其一部據以裁 判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法 則，即不容當事人任意指摘而執為第三審上訴之理由。原判 決說明證人林志賢、王世家於警詢之供述具有較可信之特別 狀況，且為證明上訴人如原判決附表一編號1 、2 所示販賣 甲基安非他命，及同附表編號3 所示販賣海洛因等犯罪事實 所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認為具有證據能 力（見原判決第3 頁第12行至第6 頁第19行）。復以上訴人 坦承持用門號0000000000、0000000000等行動電話與證人即 購毒者林志賢、王世家、辜永康聯絡交易毒品事宜，其通話 時間及內容如原判決附表四所示之通訊監察譯文等情，與林 志賢、王世家、辜永康所為關於向上訴人價購甲基安非他命 、海洛因之相關證言相符（關於各該證人前後不一證言之取 捨，詳如下述），復有警方自上訴人處起獲如原判決附表二 所示之甲基安非他命、海洛因、電子磅秤、插用上開門號SI M 卡之行動電話手機等證物扣案足憑，而上開扣押之毒品， 分經交通部民用航空局航空醫務中心與法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定結果，分別具有海洛因及甲基安非他命成分暨 重量無誤，資為認定上訴人有本件被訴販賣第一、二級毒品 犯行之證據。其次，針對購買毒品者林志賢、王世家、辜永 康先後略有出入之證言，及上訴人所為之相關抗辯，亦敘明 不予採信之理由略以：①林志賢初於警詢時指證向上訴人價 購甲基安非他命（如原判決附表一編號1 、2 所示），嗣於 第一審審理時，雖改證稱係與上訴人合資購毒云云，然勾稽 卷附上訴人與林志賢間電話通話之通訊監察譯文，以及林志 賢證述向上訴人購毒經過顯示，渠二人於通話後皆立刻趕抵 約定地點為甲基安非他命及金錢之交易，此顯與上訴人若係 與林志賢合資勢須耗時另外洽購毒品之情節不同。況且，林 志賢於偵查中已明確證稱：伊係向上訴人購買甲基安非他命 ，一手交錢，一手交貨，並非與上訴人合資購毒或委其代為 購毒等語，因認林志賢嗣於第一審審理時翻稱係與上訴人合
資購毒云云，不若其最初於警詢及偵訊時皆證述係向上訴人 價購甲基安非他命之證言可信，是上訴人所為合資購毒之辯 詞，並不可採（見原判決第8 頁第7 行至第9 頁末起第8 行 ）。②王世家最初於警詢及偵訊時指證向上訴人價購海洛因 （如原判決附表一編號3 所示），嗣於第一審審理時翻異前 詞證稱：警方鄭吉強小隊長於逮捕伊時，放過伊女友，並授 意伊指證向上訴人購買海洛因，但伊實際上係向上訴人購得 小米手機，並非購毒云云。然訊據證人鄭吉強證稱：王世家 坦言現場搜獲之毒品與吸食器皆其所有，而當場清查王世家 之女友並無前科或遭通緝，故未逮捕其女友；王世家之警詢 筆錄係在其自由意志下所製作等語，經查並無如王世家上開 所改稱因受警方授意而妄指上訴人販毒之情形。又上訴人於 原審雖辯稱原判決附表一編號3 所示部分，伊係賣小米手機 與王世家，並非販賣毒品云云，而王世家於原審亦附和上訴 人前揭辯解，改為與上訴人前述相同之說詞，然經原審隔離 訊問結果，渠二人就所買賣手機之顏色、價金、包裝及配件 等要項之供述，彼此有重大歧異，因認王世家在原審所為有 利於上訴人之證詞，係為迴護上訴人而附和其不實抗辯，渠 二人關此部分之供證皆不足採信，應以王世家於警詢及偵訊 時所為向上訴人價購海洛因之證言，方符實情而可憑採（見 原判決第9 頁末起第5 行至第11頁第13行）。③辜永康於偵 訊時指證其有如原判決附表一編號4 至8 所示向上訴人價購 海洛因、甲基安非他命之事實，嗣於第一審審理時，初雖證 稱並未向上訴人購毒，係購買光碟片云云，然經第一審法院 查明辜永康於上訴人面前不能自由陳述，於命上訴人暫時退 庭後，辜永康始為與上開偵訊時相同之證述，可據為不利上 訴人之認定，而辜永康因上訴人同時在庭，不敢自由陳述而 一度翻異所為有利於上訴人之證言，則不可採。又上訴人雖 坦言有於原判決附表一編號4 至8 所示之時、地交付各該海 洛因、甲基安非他命與辜永康，惟以未取得價款或僅取得部 分價款或未收取價款等詞置辯，然意圖營利買賣毒品所約定 之價金不論是否付訖，祇要毒品已經交付與購買者，均該當 販賣毒品既遂之構成要件，非僅成立轉讓毒品罪而已（見原 判決第11頁第17行至第13頁第13行）。核原判決上述以諸項 積極證據互為補強，並說明摒棄證人相關不實證言及上訴人 委罪辯解不予採信之理由，就全案證據之取捨與證明力判斷 ，皆已詳予剖析釐清，並加以論敘說明，無違經驗與論理法 則，上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，未依據卷內資料 具體指摘，徒憑己見，泛言指摘原判決採證認事違背法令， 難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用即 屬適法妥當，不得任意指摘為違法。又司法院釋字第775 號 解釋揭明刑法第47條第1 項有關累犯須加重本刑部分，原則 上並未違憲，例外於個案中若有刑罰逾越罪責致使人身自由 受過苛侵害部分，始不符罪刑相當原則之憲法規範而應裁量 是否加重本刑。故事實審法院若已就個案犯罪情節，具體審 酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依累 犯規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者， 此為實體法賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與上揭司 法院解釋意旨無違，自不得任意指為違法而執為第三審上訴 之理由。原判決敘明上訴人多次施用毒品迭經觀察、勒戒及 強制戒治，復因公共危險案件經臺灣新北地方法院102 年度 交簡字第4510號判決處有期徒刑5 月確定，於民國103 年3 月17日易科罰金執行完畢，五年以內故意再犯本件前揭販賣 第一、二級毒品共8 罪，均應論以累犯。參照司法院釋字第 775 號解釋意旨，揆以上訴人曾受徒刑執行完畢，仍不知悔 改而犯罪，足見其受前罪徒刑執行之成效不彰，對刑罰之反 應力明顯薄弱，自我控制力及守法意識不佳，就前揭所犯各 罪，除死刑與無期徒刑外，依刑法第47條第1 項規定各加重 其法定最低本刑，並無超過其罪責之苛刻情事，因而認第一 審法院雖未及依上開司法院解釋意旨為相關之審酌，然其依 上開規定加重其刑之結論尚無不合。原判決復說明第一審判 決以上訴人前揭所犯販賣第一級毒品共5 罪（如原判決附表 一編號3 至7 所示）之犯罪情狀有情輕法重而堪憫恕之情形 ，乃依同法第59條規定各酌減其刑，並先加後減；至上訴人 前揭所犯販賣第二級毒品共3 罪（如原判決附表一編號1 、 2 、8 所示）尚無情輕法重而堪予憫恕可言，爰不依上開規 定酌減，並綜合審酌上訴人犯罪之動機、手段、目的，販毒 次數、數量、金額、所生危害，事後否認犯行之態度，兼衡 其素行與生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如原 判決附表一所示之刑，認第一審之上開量刑妥適予以維持， 而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，於法尚屬無違。上 訴意旨徒以空言指摘原判決依累犯規定加重其刑為不當云云 ，並未具體指摘原判決之刑罰裁量究有如何違法情事，無非 係對於原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規 定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 5 日