最高法院刑事判決 108年度台上字第2804號
上 訴 人 葉建陽
選任辯護人 王明宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107 年8 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第
430 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5122號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人葉建陽有其事實欄所載與少年鄭○○（民國00年0 月間出生，真實名字詳卷，業經判刑確定）共同販賣第二級毒品「搖頭丸」（MDA ）未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，及諭知扣案搖頭丸10顆沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈠、本件原判決認定上訴人所為係犯共同販賣第二級毒品未遂罪，無非係以上訴人將「搖頭丸」交由鄭○○販賣，惟鄭○○未及賣出即主動向警方供出犯行而遭查獲，則上訴人所犯僅止於未遂，為其論據（見原判決第21頁倒數第13至15行）。然依原判決事實欄之記載，上訴人與鄭○○共同基於販賣「搖頭丸」營利之犯意，由上訴人於106 年3 月16日晚上8 時30分許，在嘉義市○○○路00號對面○○游泳池入口處，交付「搖頭丸」10顆予鄭○○，並表示「搖頭丸」每顆成本價約新臺幣（下同）300 元，倘有售出僅需交還成本價300 元，其餘利潤均歸鄭○○所有等語。嗣鄭○○於翌（即同年月17）日因另件毒品案件，經警方帶返嘉義市政府警察局少年隊後，主動將其身上之「搖頭丸」10顆（驗餘淨重2.373 公克）交付警方扣案，因而販賣「搖頭丸」未遂等情（見原判決第1 頁倒數第16行至第2 頁第6 行）。苟屬無訛，則上訴人與鄭○○似尚未向外兜售「搖頭丸」，亦尚未尋得買家，遑論有供買方察看「搖頭丸」品質或與之議價之情形，準此以觀，上訴人與鄭○○似尚未著手實行販賣「搖頭丸」犯罪構成要件之行為，則能否僅以上訴人將「搖頭丸」交由鄭○○販賣為由，遽認上訴人已有著手實行販賣「搖頭丸」而未遂之犯行？似非無疑竇，究竟上訴人或鄭○○於本件案發當時是否已經著手實行販賣第二級毒品「搖頭丸」犯罪構成要件之行為？如是，其著手實行販賣毒品之具體情形為何？上述疑點與本件上訴人所為
究應構成共同販賣第二級毒品未遂罪？抑應論以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪攸關，於上訴人之利益難謂無重大關係，自有詳加調查釐清之必要。乃原審就前揭有利於上訴人之重要疑點並未詳加調查釐清明白，遽維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，依前揭說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、犯（毒品危害防制條例）第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。原判決論斷上訴人本件所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並引用鄭○○於第一審審理時證稱：「106 年3 月16日晚上8 點多時，上訴人在○○游泳池入口處的車上給伊2 包共10顆『搖頭丸』，『搖頭丸』是用透明夾鏈袋裝著，夾鏈袋大小約23公分，上訴人跟伊說1 顆成本300 元，賣超過賺的就是伊的……」等語，以及證人林○○於第一審審理時證稱：「……伊站在○○游泳池對面就是鄭○○家門口，有看到鄭○○在○○游泳池入口處空手（坐）上上訴人的車，車牌號碼有7 、3 ，鄭○○上車約5 、6 分鐘的時間，下車後回家就拿東西給伊看，是1 包夾鏈袋裡面有1 顆1 顆藍色的，約7 、8 顆，夾鏈袋大小約2.5 公分1.5 公分……」等語，作為本件上訴人犯罪之證據（見原判決第8 頁第6 至20行），暨於其理由內說明：扣案之「搖頭丸」10顆體積不大，分別以透明小夾鏈袋盛裝5 顆，此有搖頭丸2 包照片可稽云云（見原判決第18頁第13至16行）。苟屬無訛，上訴人前揭交付予鄭○○之「搖頭丸」10顆，係分別以2 個透明夾鏈袋（以下稱系爭夾鏈袋）予以包裝，則依上述規定，該系爭夾鏈袋似係上訴人供其販賣第二級毒品未遂所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收，第一審判決未依上述規定將系爭夾鏈袋一併宣告沒收，難謂無判決不適用法則之違法，原判決未予糾正，遽予維持第一審對系爭夾鏈袋未依上開規定予以宣告沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，依上述說明，同有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日