最高法院刑事判決 108年度台上字第2435號
上 訴 人 蔡耀霆
選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年6月6日第二審判決（107年度上訴字第2328號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵緝字第684號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人蔡耀霆有如原判決事實欄所載 之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而維持第一審論 處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1 至15所示之共 同販賣第三級毒品共15罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回 上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認附表一編號 11至15所示犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採，予以論 述及指駁。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又同一證 人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已 排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當 然結果。原判決係綜合證人陳則諭（亦係共同正犯）、楊舒 婷（即購毒者）之部分證詞，及卷附相關通聯紀錄等證據資 料，認定上訴人確有附表一編號11至15所示共同販賣第三級 毒品愷他命之犯行。並說明：如何認定上訴人與陳則諭共同 販賣愷他命之合作關係，係至民國100年3月8 日陳則諭為警 查獲時為止。上訴人所為伊與陳則諭在同年農曆年過後1、2 週左右，就結束合作關係之辯解，係卸責之詞，不足採信等 情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理
論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決既採用陳 則諭、楊舒婷所述與事實相符而不利於上訴人之部分證言， 自已不採其等所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果 ，縱未就此特別說明，不生判決不備理由之問題。原判決關 於附表一編號11至14所示部分，均依憑卷內相關證據資料認 定明確，亦無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法。至附表 三所示扣案之愷他命6 袋，原判決係以陳則諭於上訴人犯如 附表一編號15所示犯行終了後，始另向上訴人取得而持有， 認與上訴人之本件犯行無關，並未將之採為認定之依據。本 件事證已明，陳則諭所為其與上訴人拆夥後，有另外的毒品 來源之證詞部分，顯非屬能推翻原判決所確認之事實的有利 證據，縱未特別說明如何不予採納之理由，亦與判決不備理 由之違法情形有間。上訴意旨或爭執陳則諭100年3月8 日被 查扣之愷他命係另有來源，跟上訴人無關，或以陳則諭於同 年3 月間與上訴人的電話聯繫係基於債務問題或私交關係， 指摘原判決採證違法。係就原判決已明白論斷之事項及採證 、認事職權之適法行使，或擷取陳則諭、楊舒婷之部分證言 ，或以自己之說詞、持不同之評價，再為事實之爭辯，均非 適法之第三審上訴理由。
四、原判決於附表一編號11至15記載：購毒者以所持用行動電話 撥打上訴人及陳則諭所共同持用之0000000000號行動電話（ 下稱甲號電話）向上訴人及陳則諭購毒等情。與其理由欄貳 、一、（二）、3 之⑵說明：如甲號電話及0000000000號電 話於100年3月起，即均由陳則諭在使用，依常理當不會有陳 則諭以該兩支門號互打之情形，然由0000000000號電話於10 0年3月之帳單觀之，該門號於100年3月5日、6日、7日、8日 均有與甲號電話通聯的紀錄，最後一通係3月8日凌晨3 時43 分。可見甲號電話之手機於上揭通聯之時，非由陳則諭持用 。參以陳則諭始終證稱甲號電話之手機係由其與上訴人使用 ，並未提及有交予第三人使用之情形，如何足認100年3月 5 日、6日、7日及8日凌晨3時43分，以甲號電話與陳則諭通話 者係上訴人等由。此部分事實之認定與理由之說明，不生牴 觸，無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。五、定應執行刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決以 第一審就上訴人所犯前揭共同販賣第三級毒品15罪，所處之 刑，定應執行有期徒刑16年4 月，核屬妥適，而予維持。上 開定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定 之範圍，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法 可言。上訴意旨依憑己見，指摘原判決定刑過重，違反比例 原則、罪責原則，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法
情形，不相適合。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實之爭 執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 林 孟 宜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日