最高法院刑事判決 107年度台上字第4867號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官洪景明
被 告 廖英熙
選任辯護人 蘇振文律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國107年5月31日第二審判決（106年度上訴字第193
2號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第7709號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以不能證明被告廖英熙有如起訴書犯罪事實欄所 載未經許可製造並販賣（未遂）具有殺傷力之空氣長槍（型 號為 G96）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知 被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官 所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析 論述及說明。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於民國85年間因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件經警偵辦，其已知悉我國槍枝鑑定之權責 機關所使用之鑑定方式。被告既獲悉此情，未於生產、銷售 空氣槍時，以我國現行司法實務鑑定槍枝殺傷力之方式為測 試，以確保避免具高度危險之管制槍枝流入市面遭民眾誤用 或遭不法之徒濫用。甚至其所經營之怪怪貿易有限公司（下 稱怪怪公司）士林門市於104 年10月21日為警搜索後，仍繼 續在彰化廠區生產空氣槍而銷售至國外，其主觀確有違反槍 砲彈藥刀械管制條例之犯意甚明。㈡依卷附內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）105年3月8日刑鑑字第0000000 000 號函所附網頁，以及證人馮玉村、郭晉愷、陳和泰之證 述，22公斤之瓦斯氣瓶及鋼珠均為常見之市售規格，該等瓦 斯氣瓶及鋼珠既係於市面上流通販賣，一般人皆可輕易取得 ，無庸就本件型號G96 之空氣槍為任何改裝零件、調整結構 或安裝附加零件之行為，只需以22公斤之瓦斯氣瓶作為動力 源擊發鋼珠，該鋼珠即得以穿入人體及豬隻皮肉層，而具殺
傷力，顯足以危害社會秩序及人民生命財產安全，故被告於 怪怪公司士林門市在104 年10月21日為警搜索後，既已知悉 該公司所製造及販賣之型號G96 空氣槍，於搭配金屬彈丸及 22公斤瓦斯氣瓶使用之情況下具有殺傷力，卻為圖能銷售國 外牟利，未停止製造該款空氣槍，亦未於設計結構或公司自 行檢測之方式上作任何調整，確保該等空氣槍縱裝填鋼珠及 22公斤瓦斯氣瓶使用，亦不具有殺傷力，猶循以往之方式製 造，自難諉稱其無製造可發射金屬具殺傷力之空氣槍之犯意 。原判決遽認被告並無製造、販賣具有殺傷力槍枝之故意， 因而撤銷第一審科刑之判決，改諭知被告無罪，顯有違誤云 云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及 得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。原判決依憑證人即怪怪公司之員工廖群瑋、黃微 雅、葉宗儒、謝伶優、林瑜鈞所證型號G96 空氣槍之檢測情 形，與被告之供述相互勾稽，認定怪怪公司於96至98年間設 計完成型號G96空氣槍後，即設定該空氣槍之初速，以12 公 斤瓦斯充填、發射0.2公克之塑膠彈達每秒160公尺以下之方 式進行測試，迄至本件為警查獲，該型號G96 空氣槍均未更 動主要零件。並以證人廖群瑋於偵查中之證述，且參酌型號 G96 空氣槍之說明書確有記載禁止使用超過12公斤之瓦斯瓶 ，否則會傷害該產品且非常危險等警語，以及依經濟部標準 檢驗局公布之「低動能遊戲用槍」國家標準（CNS總號12775 、類號Z7210），其中「6.1低動能槍之功能試驗」之「6.1. 2試驗裝置」，記載「6.1.2.1低動能氣槍之製造廠商操作說 明書」、「6.1.2.2 符合CNS13043規定之彈頭及製造廠商建 議之推進氣體」等旨，因認本件空氣槍以12公斤瓦斯瓶作為 動能，及填入6mm塑膠子彈作為使用方式，確符合CNS國家規 範，被告所辯其以符合經濟部標準檢驗局之規範製造、銷售 本件空氣槍，並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意等語堪 予採信。復就起訴意旨所指被告於85年間因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件經警偵辦，其已知悉我國槍枝鑑定之權責機 關所使用之鑑定方式一節，依據卷內經濟部標準檢驗局 106 年12月1日經標一字第00000000000號函附「一般及其他類國 家標準技術委員會106年第4、5 次會議紀錄」，以及該會議 主席何達仁於原審之證述，說明：經濟部標準檢驗局於 106 年11月24日始就CNS12775低動能遊戲用槍標準進行修正，而 將司法實務上認定具殺傷力之單位面積動能每平方公分20焦 耳相關規定，與刑事警察局全球資訊網所公開之氣體動力式
（空氣）槍枝檢驗（鑑定）方法，列為CNS12775低動能遊戲 用槍標準之規範內容，現行法始為二種標準並行之雙軌制度 ，然此CNS12775低動能遊戲用槍標準之修改，要屬被告行為 後之法規範變動，自不得以此溯及要求被告行為時即有依刑 事警察局鑑定方式進行本件空氣槍檢測之義務，而本件空氣 槍均係依照其時CNS12775低動能遊戲用槍標準之規定製造並 進行測試，被告乃係為生存遊戲玩家製造本件空氣槍，該空 氣槍之設計及製造均符合當時CNS12775標準，其主觀上應無 製造具有殺傷力空氣槍之故意等情甚明。又原判決就起訴意 旨另指被告於怪怪公司士林門市在104 年10月21日為警搜索 後，已知悉其公司所製造及販賣之型號G96 空氣槍，於搭配 金屬彈丸及22公斤瓦斯氣瓶使用之情況下具有殺傷力，卻仍 繼續製造該款空氣槍一節，亦說明：依被告之供述及證人黃 馨慧之證述，並參酌卷附英國ZEROONE公司、德國KOTTE&ZEL LER公司之訂購單，以及怪怪公司與英國ZEROONE公司往來之 電子郵件暨初速單位換算表所載，本件於105年3月24日扣案 之空氣槍16支，係英國ZEROONE 公司、德國KOTTE&ZELLER公 司分別於105年2 月間向怪怪公司訂購，該2家公司要求空氣 槍之初速為106.68 m/s、140-158m/s，怪怪公司亦依據該要 求製造本件空氣槍，可見被告製造本件空氣槍，僅係依照國 外客戶訂單生產，且該生產規格並未逾越當時CNS12775低動 能遊戲用槍標準之規定，尚難憑上述怪怪公司士林門市遭警 搜索之情，遽認被告主觀上有違反槍砲彈藥刀械管制條例之 故意等旨綦詳。此外，卷內復查無其他證據足以證明被告確 有如檢察官所指未經許可製造具有殺傷力之空氣槍之犯行， 而本件檢察官所舉證據尚不足以令人確信被告有上開犯行， 基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，自不得遽為被告有罪之判 決。原判決因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪 ，已詳敘其取捨證據及論斷之理由，核其論斷與經驗、論理 法則尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執 原判決已審酌並說明不予以採取之證據資料，指摘原判決採 證不當，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無 非對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷 說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，再事爭執， 並仍就被告主觀上有無製造並販賣具有殺傷力空氣槍之故意 等單純事實，漫加爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決 究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 陳 朱 貴
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
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