臺灣屏東地方法院民事判決 108年度屏簡字第251號
原 告 楊炎德 現於屏東縣○○鄉○○路000號(法務部
被 告 林榮平
上列當事人間請求給付塗銷抵押權登記事件，本院於108年9月19
日言詞辯論終結，判決如下
主 文
被告應將如附表所示土地上如附表所示之抵押權予以塗銷。訴訟費用新臺幣（下同）2,540元由被告負擔。 事實及理由
一、原告主張：兩造為向他人借款，約定由原告先提供如附表所 示之土地(下稱系爭土地)，並設定如附表所示之抵押權(下 稱系爭抵押權予被告，再由被告提供借款予原告。惟自系爭 抵押權設定迄今，被告並未實際借款予原告；縱使系爭抵押 權有擔保之債權，迄今亦已因時效而消滅，系爭抵押權復經 過5年不實行而消滅，被告之系爭抵押權已妨害原告所有權 之行使，爰提起本訴請求被告將系爭抵押權予以塗銷等語， 並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告拿我的錢去賭博，後來賭輸了才讓我設定系 爭抵押權，之後一直找不到原告，所以沒辦法向原告要錢， 希望原告能還我100萬元等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。
三、法院之判斷
(一)原告為系爭土地之共有人，而被告於附表所示時間，就系爭 土地設定登記如附表所示內容之系爭抵押權，有系爭土地登 記第一類謄本、土地所有權狀存卷可考(本院卷第5至7頁)， 此部分之事實，堪信為真實。
(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前 段、第880 條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定甚明。又 所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之 設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人 雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅 ，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之 排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859 號判決意旨參照）。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥 期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利， 俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬
除斥期間（最高法院85年度臺上字第646號判決意旨參照） 。
(三)依系爭土地登記第一類謄本，其上所載土地他項權利部之內 容，系爭抵押權所擔保債權(下稱系爭債權)之存續期間自81 年7月16日至81年8月16日，是系爭債權請求權之消滅時效期 間應自81年8月17日（即屆滿之翌日）起算15年，而於上開 期間內，被告自承未曾向原告索討債務(見本院卷53頁反面) ，且亦未能提出法律上規定時效中斷或不完成之事由，據此 ，上開債權之請求權至96年8月17日，已因時效完成而消滅 ，被告於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權於101年8月17日業已消滅，故原告主 張系爭抵押權業已因時效完成而消滅，即非無據。四、從而，原告依民法第125條、第880條及第767條第1項中段之 規定，訴請被告將系爭抵押權予以塗銷，依法有據，為有理 由，應予准許。
五、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確 定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已 為意思表示之效力，於判決確定前，無庸宣告假執行，併予 敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並確定被告應負 擔之訴訟費用額為2,540元。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
屏東簡易庭 法 官 林政斌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 鍾嘉芸
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐
│編號│ 土 地 │ 抵 押 權 登 記 事 項 │
├──┼────────┼──────────────────┤
│ 1 │屏東縣高樹鄉阿拔│登記次序：0000-000 │
│ │泉段0000-0000地 │權利種類：抵押權 │
│ │號土地 │收件年期：民國81年 │
│ │ │字號：屏里字第006385號 │
│ │所有權人：楊炎德│登記原因：設定 │
│ │ │登記日期：81年7月18日 │
│ │權利範圍：4分之1│權利人：林榮平 │
│ │ │擔保債權總金額：本金最高限額新台幣 │
│ │ │ 1,000,000元 │
│ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │存續期間：自81年7月16日至81年8月16日│
│ │ │債務人及債務額比例：楊炎德 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定權利範圍：4分之1 │
│ │ │設定義務人：楊炎德 │
│ │ │證明書字號：81屏里他字第001731號 │
└──┴────────┴──────────────────┘