臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5136號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭發林
指定辯護人 張和怡律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院96年
度訴字第301號，中華民國96年11月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2355號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭發林連續殺人未遂，處有期徒刑叁年；減為有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、鄭發林有吸食強力膠之習慣，於民國84年11月30日吸食強力 膠後，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之 情形下，為了洩憤，乃持所有非屬槍砲彈藥刀械管制條例所 規範之折疊刀1把，於是日夜間11時30分許，騎乘機車沿著 臺北縣新店市民族路，以該折疊刀刺破路旁所停放之車輛輪 胎，適臺北縣政府消防局新店消防隊隊員吳子龍駕駛消防車 搭載隊員陳建源執行候選人競選總部防縱火駐點勤務，而將 消防車停放在該路108號前，亦遭鄭發林持折疊刀刺破該消 防車輪胎，吳子龍發現有異，乃下車察看，即見鄭發林持刀 在揮舞，吳子龍旋即閃避並繞到消防車之副駕駛座處，要通 知陳建源，惟此時陳建源已經下車，發現鄭發林在一旁嘶吼 ，陳建源乃向其走去察看，鄭發林已預見所持用之折疊刀甚 為鋒利，持以朝人之身體猛刺，會因此導致深度穿透傷，將 造成人之生命受到嚴重威脅，竟因一時情緒之憤激而容認此 死亡結果產生，頓萌殺人之不確定故意，旋即朝陳建源衝去 ，以折疊刀往陳建源之腋下與腰部中間猛刺，陳建源被刺傷 後立即逃離至一旁呼救，此時吳子龍已經走到消防車車門處 ，欲拿消防器具抵抗，鄭發林見狀，竟基於前開殺人概括犯 意朝吳子龍處走去，持折疊刀接續朝吳子龍左腋下處猛刺4 、5刀，旋即騎乘機車離去；幸經陳建源撥打電話報警求救 ，經緊急將吳子龍、陳建源送往財團法人天主教耕莘醫院救 治，經診斷吳子龍受有左胸部刺裂傷深及腹腔合併內出血、 左腋窩及左肩刺裂傷、肌肉斷裂、左後下胸刺裂傷合併右氣 胸等傷害，陳建源受有左側後胸刺裂傷併發橫隔膜破裂及脾 臟破裂、嚴重內出血、休克及左血胸等傷害，而有生命之危 險，嗣經進行手術搶救後始倖免於難而未生死亡之結果。
本件行兇後，雖經報警處理，惟始終未查明鄭發林為犯罪人 ，直至95年12月20日，鄭發林因另犯毒品危害條例之罪為警 查獲後，解送臺灣臺北地方法院檢察署，在該署內勤檢察官 訊問時，始自首上開持刀殺人之犯行而接受裁判（鄭發林前 揭持刀刺破消防車輪胎，及對於吳子龍、陳建源執行職務施 強暴行為，此部分所犯刑法第135條、第138條妨害公務罪， 因時效已經完成，而未據公訴人起訴）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之下列卷內卷證資料（ 包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且被告鄭發林於審判期日對本院提 示之該卷證均陳明沒意見等語，又卷內之文書證據，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本 件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證 據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。二、訊據上訴人即被告鄭發林對於上開時、地持刀刺傷被害人吳 子龍、陳建源之事實，坦承不諱，核與其在警詢及原審偵、 審中供述之情節相符，並經被害人吳子龍、陳建源於警詢及 原審偵、審中指訴甚詳，又本件行兇後雖經報警，惟始終未 查明何人為犯罪人，直至被告因另犯毒品危害條例之罪為警 查獲後，解送臺灣臺北地方法院檢察署，在該署內勤檢察官 訊問時，其自首上開持刀殺人之犯行始查明等情，有刑案紀 錄查詢結果列印資料及該署當日之訊問筆錄可按。而被害人 吳子龍、陳建源遭刺傷後經救護車送往就醫，經診斷受有前 述傷害等情，有耕莘醫院之診斷證明及該院96年3月29日耕 醫病歷字第0960030171號函及所檢附之病歷資料等附卷可稽 。綜上，足徵被告此部分之任意性自白確與事實相符。按刑 法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無 戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏 於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為 區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況 ，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手 段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後 之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年度臺上字第1364 號判例、84年度臺上字第3197號、85年度臺上字第1608號、
87年度臺上字第3121號判決可資參照）。依前揭耕莘醫院之 函覆意旨：被害人吳子龍所受之傷害已引起內出血及氣胸， 如不緊急處理，輸血及引流氣胸，是有致死之危險，被害人 陳建源左後胸部刺傷已傷及橫隔膜及脾臟破裂、嚴重內出血 、左血胸、休克，如不即時輸血及手術治療，必然死亡；可 見被害人所受傷害確實有致死之危險。被告所持用之折疊刀 ，可用以刺破路旁車輛輪胎，可見甚為鋒利，若持以朝人之 身體猛刺，會因此導致深度穿透傷造成死亡結果，依通常經 驗法則本為一般人所能預見，自亦為被告所能預見。又依被 告於本院及原審審理時所述，當時因為吸食了強力膠，無法 控制自己的行為等語，此與被害人吳子龍於原審所述：伊看 到他好像幾近瘋狂的狀態等語相符，再佐以被害人前揭所受 之傷害，可見被告下手力道之猛。而被告在刺傷被害人之後 ，並未為任何必要之救護措施，即逕行騎乘離去。綜上各情 ，相互參酌，以一般人之經驗知識，持鋒利之刀刃朝人體猛 刺，有可能因此造成深度穿透傷而死亡，此亦當為被告所能 預見，然其持刀刺傷被害人時，不僅力道未有所節制，反而 用力甚猛，而在被害人倒地後，其得以預見在未將被害人即 時送醫情形下，有致死之可能，被告竟不顧及此，逕行騎乘 車離去，其對於被害人可能因此刺傷產生死亡之結果，當有 所容認，其具有殺人之不確定故意，至為明確。又被告自陳 當時有吸食強力膠之習慣，經原審就此囑託馬偕紀念醫院鑑 定結果：㈠由過去病史、就醫紀錄及鑑定所見，個案主要診 斷應為⒈多重物質濫用（包含強力膠及安非他命），部分緩 解中，⒉過去應有與物質相關所致之精神病，⒊疑似因安非 他命戒斷所致之憂鬱症；㈡由過去病史來看，個案無論是使 用強力膠或安非他命都曾出現幻覺及妄想之精神症狀…㈢個 案約在20歲左右即開始有物質濫用之行為，過去亦曾經歷過 因物質濫用導致出現幻覺及妄想之狀態，依一般醫學常識判 斷，個案所使用之強力膠或安非他命均可能造成精神狀況異 常，進而使其判斷能力下降或有出現行為失序之狀況，故個 案當時其行為時之精神狀況的確可能因物質濫用後發生辨識 其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況，有該 院96年9月12日馬院醫精字第0960001867號函及所檢附之精 神鑑定報告在卷足憑。本院參酌被告之上開病史，其當時有 吸食強力膠之習性。參以被害人陳建源於偵查中所述：…他 就在嘶吼…伊想說他可能精神有問題，因為一般人不會隨便 嘶吼等語，及被害人吳子龍亦於原審所述：伊看到他好像幾 近瘋狂的狀態，如果是一般正常的人，不可能會這樣，就好 像是失心狂一樣，類似心智無法控制的樣子等語；被告當時
之舉措確實有異於常人等情。足認被告辯稱當時有吸食強力 膠等語，應可信實。是參照前揭鑑定結果，被告有吸食強力 膠之習慣，依其過去病史，在物質濫用後會出現行為失序之 狀況。故本件被告行為時吸食強力膠後，因此陷於精神障礙 ，致依其辨識行為違法而行為之能力顯著降低之情形，亦可 認定。從而本件事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較適用：
㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規 定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照 ）。從而：
⒈刑法第64條有關死刑減輕之規定，修正前規定為「無期徒 刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正後則規定 為「無期徒刑」；刑法第65條有關無期徒刑減輕之規定， 修正前規定為「七年以上有期徒刑」，修正後則規定為「 二十年以下十五年以上有期徒刑」；比較之結果，自以修 正前之規定較有利於被告。
⒉修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正後同法 第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」比較新舊法修正 之結果，自以修正前之規定較有利於被告。
⒊經上開比較之結果，按前所述「從舊從輕」之原則，此部 分自應整體適用行為時法。
㈡又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更 」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相 同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無 本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高 法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查： ⒈本件行為時刑法第19條第2項原規定「精神耗弱人之行為 ，得減輕其刑。」，行為後則修正為「行為時因前項之原 因（精神障礙或其他心智缺陷），致其辨識行為違法或依
其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」揆諸 其修正前、後條文，法律效果均仍為「得減輕其刑」，且 修正後刑法條文僅係將責任能力認定之標準予以明確化， 無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，非屬法律之 變更。
⒉有關未遂犯得減輕其刑之規定，僅將得減輕其刑之規定自 刑法第26條第1項前段移列第25條第2項，對被告而言並無 有利或不利之情形。
⒊刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為， 於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更。
⒋上開⒈、⒉條文之修正均屬法理之明文化，對被告而言無 有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適 用裁判時法。而⒊之部分，因行為後新法業已刪除刑法第 56條連續犯之規定，依新法第2 條第1 項規定，比較新、 舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連 續犯。
四、核被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪。被告持刀先後刺殺被害人陳建源、吳子龍之犯行，顯 然可以分別先後，自係基於連續犯之概括犯意為之，為連續 犯，應以一罪論，依法加重其刑。至於公訴人認被告上開係 基於殺人之直接故意，然本院衡酌被告與被害人素不相識， 本件又係偶發事件，難認被告有致被害人於死之直接故意， 按前所述，應認被告係基於不確定故意，較合於實情。被告 已著手於殺人犯罪行為之實行，因被害人及時送醫急救，始 未發生死亡之結果，其殺人尚屬未遂階段，爰依刑法第25條 第2項前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於行 為時因精神障礙與智能缺陷，致依其辨識行為違法而行為之 能力顯著降低，已達精神耗弱之程度，業據認定如前，應依 刑法第19條第2項之規定遞為減輕其刑。至於公訴人認本件 有原因自由行為之適用，不應減輕其刑。然查，被告與被害 人在本件行為時毫不認識，亦無嫌隙，業據被害人於偵查中 陳述明確在卷，且依被告及被害人吳子龍所述，本件應係偶 發事件，難認被告係因故意或過失而自行招致本件精神狀態 ，進而藉此狀態故意刺殺被害人，是公訴人執此主張不應減 刑，核與刑法第19條第3項之規定未合，附此敘明。查，本 件行兇後，雖經報警處理，惟始終未查明係被告所犯，直至 95年12月20日，被告因另犯毒品危害條例之罪為警查獲後， 解送臺灣臺北地方法院檢察署，在該署內勤檢察官訊問時，
始自首上開持刀殺人之犯行而接受裁判等情，有刑案紀錄查 詢結果列印資料及該署當日之訊問筆錄可按。是被告在有偵 查犯罪職權之機關尚不知何人為犯罪行為人之前，即自行陳 明犯行而接受裁判，應依行為時刑法第62條前段自首之規定 遞減其刑。原審據以論科，固非無見。惟查，被告鄭發林於 案發時、地，先持折疊刀刺殺被害人陳建源之左側後胸，使 陳建源受有左側後胸刺裂傷併發橫膈膜破裂、脾臟破裂、嚴 重內出血、休克及左血胸之傷害。被害人陳建源遭刺後立即 逃離呼救，適被害人吳子龍在消防車門處欲拿消防器具抵抗 ，被告乃持折疊刀，復向吳子龍走去，持刀刺殺吳子龍之左 側腋下部位達四、五刀，使吳子龍受有左胸部刺裂傷深及腹 腔合併內出血、左腋窩及左肩刺裂傷、肌肉斷裂、左後下胸 刺裂傷合併右氣胸等傷害。衡其情節，應係基於一個概括之 犯意，連續數行為而犯同一罪名，應成立修正前刑法上之連 續犯。原審未論以接續犯，自有違誤。被告上訴意旨以伊僅 有傷害之故意，並無殺人之故意云云，指摘原判決不當。但 被告確有殺人之不確定故意，已如前述，其上訴理由雖無可 取，惟檢察官上訴意旨執未論以連續犯指摘原判決不當，為 有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因一己情緒 之憤激而為本件犯行，犯罪之動機甚為可訾，所用持刀刺殺 被害人之手段極其強烈，及被害人前揭所受傷害非輕，但念 及本件係被告主動自首始得以查明，且被告於本院審理時一 再表明悔悟，並坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，以資懲儆。被告犯罪在96年4月24日以前，且於95 年12月20日自首而接受裁判，依中華民國96年罪犯減刑條例 第6條之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定，就所受 宣示之有期徒刑減其刑期二分之一。末查，前揭用以刺殺被 害人之折疊刀，既未扣案，是並無積極證據證明此係槍砲彈 藥刀械管制條例所規範之刀械，此部分事實自應從有利於被 告之認定，又依被告於本院審理時所述，該折疊刀雖為其所 有，然業已丟棄，堪認此已經滅失而不存在，爰不為沒收諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第271條第2項、第1項、第19條第2項、第25條第2項，修正前刑法第56條、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍
法 官 莊謙崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。