最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十六年一月十七日第二審更審判決（九十四年度重少上
更㈠字第六二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九
年度少連偵字第六三、六五號，八十九年度偵字第五六０五號，
九十年度少偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論乙○○共同殺人，處有期徒刑捌年之判決，駁回乙○○在第二審之上訴；另以公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明甲○○涉犯該罪嫌，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴；固非無見。惟查：㈠、上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十七條、第三百七十八條分別定有明文。所謂該法則乃指實體法上與程序法上之法則，又程序法上之法則，亦包括證據法則在內。⑴被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。前者為明示同意作為證據，後者為擬制同意作為證據，適用條件有別，不容混淆。原判決以「本件認定事實所引用之證據方法，包括證人（惟楊○岳、楊○蕙於警詢及檢察官偵查時之證述除外）之證述及文書等物證，已於審理時提示乙○○及其選任辯護人表示無意見（見原審卷第四十五至五十三、六十八至九十八、一一一至一二三頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。」等語（見原判決第三頁倒數第九行以下）。惟乙○○及其選任辯護人於審理時對本
件認定事實所引用之證據方法表示無意見，似屬未聲明異議性質，尚非明示同意作為證據，原判決認為已同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定得採為證據，適用法則自屬不當。⑵民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響……。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨。原判決先於理由欄甲、壹就楊○岳、楊○蕙於警詢及檢察官偵查時供述之證據能力，排除修正後刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第
一百五十九條之五等規定之適用（見原判決第三頁倒數第八至六行），復於理由欄甲、貳、一、第（十）點載: 「本案證人楊○岳、楊○蕙於警詢時僅係以在場者應訊，並非刑事案件之犯罪嫌疑人或被告，對被告之刑案而言，為證人，員警於詢問時未錄音、未令證人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力」（見原判決第十頁倒數第一行至第十一頁第四行），認楊○蕙（改名為楊宜卉，以下仍稱楊○蕙）、楊○岳警詢筆錄部分，因其製作時間均在刑事訴訟法修正前，依據同法施行法第七條之三之規定，具有證據能力云云，並以楊○蕙、楊○岳於警詢之供述，作為乙○○論罪之證據，揆諸首揭說明，應有判決不依證據法則之違法。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，而遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然為違背法令。原判決認定乙○○持西瓜刀參與砍殺被害人葉○宗，係依憑證人楊○蕙於警詢時證稱：「肉雞」（即郭○瑋）叫人抱一堆西瓜刀分給大家，我叫「老虎」（即乙○○）不要拿，誰知他接過手後放在前面的腳踏板上，「肉雞」又說繼續兜風並去找仇家……我當時聽到叫聲，回頭看到「弟仔」（即指李○煌）、「肉雞」在砍人，其他的我不認識也不清楚有無砍人等語（見一審少調字卷㈠第三十一至三十二頁），及證人楊○岳於警詢中證稱在場圍殺者係李○煌、郭○瑋、吳○慶、乙○○及甲○○分持西瓜刀，黃○志持機車大鎖。李○煌因見被害人葉○宗車隊內有一位女子綽號叫「碗粿」，乃驅車至其車隊內高喊「碗粿」名字，而引起葉○宗不滿，下車理論後要打架，就當場遭李○煌等六人各持西瓜刀及機車大鎖圍殺，致其遭砍殺多處傷重倒地，大家一窩蜂順著安中路逃逸等語（見警卷第二十六至二十七頁、一審少調字卷㈠第十四頁反面、十五頁），為其主要論據。但楊○岳於第二次警詢中稱：「問: 你於本分局警備隊所製作之第一次筆錄內容是否正確、實在？）大部分實在，其中曾指出郭○瑋「肉雞」持西瓜刀、乙○○「老虎」持西瓜刀、甲○○持西瓜刀是不正確的，他們三人均未拿西瓜刀」「（問：當時為何指證他們持西瓜刀？）當時我只知李○煌、吳○慶、林○群等三人持刀殺人，因警方說有六、七人參與圍
殺，我才說另三人持西瓜刀但未殺人」、「當時我機車腳踏板上置有西瓜刀，該西瓜刀是乙○○放在我車上的」（見八十九年度少連偵字第六十三號卷第一０五頁反面）；於偵查中證稱：「我有看到李○煌、林○群二人有動手拿刀砍死者」等情（見八十九年度偵字第五一八五號影印卷第十九頁反面）；並未述及乙○○持西瓜刀參與砍殺被害人；於第一審法院法官訊以警詢筆錄是否實在時稱：「我當時告訴警察有幾個人『可能』有持西瓜刀，包括被告甲○○及被告乙○○，但是警察就直接說他們有拿西瓜刀了。」等語（見一審九十年度少重訴字第一號卷第四十八頁）；楊○蕙於第一審法院調查提示該警詢筆錄時證稱：「因為當時被警察傳訊時，事隔太久，當時我不知道有沒有這樣講，我當時太緊張，也很多人問我，『好像我有這樣講。』」、「（你現在回想被告乙○○是否有殺人？）應該沒有，他應該沒有下車。」等語（見一審九十年度少重訴第一號卷第四十七頁）；於原審法院前審供稱：「乙○○到安中路時並沒有拿刀子往後面跑」、「（問：在警詢時為何說到乙○○從腳踏板拿刀子往後面跑？）當時很多警察在問我，我不知道要如何回答，他們就這樣子寫出來」「（問：警察有告訴你情況？）應該是這樣」、「事實上乙○○並沒有拿刀子往後跑」、「兇殺現場乙○○都沒有下機車。」等詞（見九十一年度少上訴字第八一七號卷第五十八、五十九、六十二頁），均與上開警詢供述互異。原判決理由對於楊○岳、楊○蕙先後不一之供證未說明其取捨論斷之理由，徒以其審判中之證述與警詢所供不符，即予摒棄不採，尚嫌理由不備。㈢、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。⑴關於乙○○持有西瓜刀數目，另案共同被告李○煌於第一審已供稱：乙○○自己原來即攜帶有一把西瓜刀等語（見一審九十年度少重訴字第一號卷第一八一頁）；乙○○於第一審及檢察官偵查中亦供稱：「其自家裡拿出一把刀帶著防身用」（見一審少調卷㈠第二一九頁、偵字第五一八五號影印卷第三十一頁反面）。另據楊○蕙於警詢證稱：「到達善化糖廠對面之棺材店前停車，肉雞（即郭○瑋）叫人抱一堆西瓜刀分給大家，我叫老虎不要拿，誰知他接過手後放在前面的腳踏板上」等語在卷（見一審少調卷㈠第三十一至三十二頁）。原判決事實欄亦認定：「在台南縣善化糖廠聚集，當時乙○○即自行帶有一把西瓜刀，嗣後同夥之人於同日晚上六時許，前往台南市東區『○○○ＫＴＶ』店一齊唱歌飲酒，結束後，渠等即相約分別騎乘機車遊蕩，並由郭○瑋至該ＫＴＶ店停車場取出其所有之西瓜刀七把，除由郭○瑋自持一把外，將其餘六把分別交予乙○○、楊○岳、李○煌
、吳○慶、林○群等人」（見原判決第二頁第三行至第九行）」；上開所述如果不虛，則乙○○除自家裡攜帶一把西瓜刀外，尚分得郭○瑋所有西瓜刀一把，計有二把。衡情如乙○○已持有一把西瓜刀，何需再由郭○瑋分得西瓜刀一把，而同時持有兩把西瓜刀。況尚有其他同行之人多達十餘人，部分人未能分得西瓜刀，郭○瑋何以不分給他人？原判決此部分認定是否與經驗法則有悖，即有研酌餘地。至分發西瓜刀之地點，李○煌、吳○慶於警詢時分別陳稱：西瓜刀是郭○瑋在「○○○ＫＴＶ」停車場內、該ＫＴＶ附近分給大家，原判決亦據以認定：郭○瑋在「○○○ＫＴＶ」唱歌喝酒後，將西瓜刀分發給李○煌、吳○慶、林○群、甲○○、乙○○、楊○岳等六人預藏。但證人楊○蕙在警詢中卻證謂：郭○瑋分發西瓜刀之地點，是在善化糖廠對面之棺材店前云云，洵與原判決認定之事實有異；原審對於楊○蕙在警詢中所供與認定事實不符部分，未予釐清說明，亦有瑕疵。再乙○○有無將西瓜刀交給楊○岳一節，乙○○於警詢、偵查、第一審調查及原審法院前審辯稱：出發時有帶刀，後來女友叫伊不要帶刀，就在○○○ＫＴＶ及安中路上機車行進中把刀交給楊○岳，發生衝突時我在現場後方七、八十公尺處，伊沒到現場看等語（見八十九年度偵字第五一八五號卷第三十一頁反面、八十九年度少連偵字第六十三號卷第八十九頁、一審九十年度少重訴字第一號卷第四十五、一三九頁、原法院前審九十一年度少上訴字第八一七號卷第六十五頁），而楊○岳於第二次警詢中稱：「當時我機車腳踏板上置有西瓜刀，該西瓜刀是乙○○放在我車上的」（見八十九年度少連偵字第六十三號卷第一０五頁反面）；於偵訊時稱：「我被劉○億載之前沒帶刀，後來乙○○把他的刀子放在我們機車腳踏板處」、「（問：刀子如何來？）乙○○給的」（見八十九年度偵字第五一八五號卷第十九頁正、反面）、「我在場看沒動手，乙○○當時在我的前方。乙○○從ＫＴＶ出來後，在路途中把刀子交給我」（見八十九年度少連偵字第六十三號第八十八、八十九頁背面）；於少年法庭調查時稱：「（法官問: 西瓜刀為何放在載你的劉○億機車上？）乙○○把西瓜刀丟到劉○億機車上，因為他女友叫他不要拿刀」、「（法官問: 乙○○是事後或事前把西瓜刀放在你被載的機車上？）是事前，他女友看到李○煌追過去的時候，叫他不要下去」（見八十九年度少調卷㈠第二一九頁）；於第一審證稱: 「我自己有拿壹把西瓜刀，是被告乙○○拿給我的，是在北安路上給的，因為楊○蕙叫他不要拿刀，好像是在案發前拿給我的」（見一審九十年度少重訴字第一號卷第四十八頁），另楊○蕙於原法院前審九十一年八月十二日亦證述: 「在ＫＴＶ之後，在到安中路之前，我有叫他把刀子交給別人」等語（見原法院前審九十一年度少上訴字第八一七號
卷第六十頁）；則乙○○於案發前將西瓜刀一把交給楊○岳一節，二人供述似相符合。惟依原判決認定乙○○除自家裡攜帶一把西瓜刀外，尚分得郭○瑋所有西瓜刀一把，計有二把，則乙○○於案發前交給楊○岳之西瓜刀一把，究屬自家裡攜帶之西瓜刀，或案發前自郭○瑋分得之西瓜刀？其於案發前交給楊○岳之西瓜刀一把後，有無另持有一把西瓜刀？有無持該把西瓜刀參與圍殺被害人？均與判斷乙○○是否共同殺人罪責攸關，原判決對楊○岳、楊○蕙前揭案發前乙○○已將西瓜刀一把交付楊○岳等情未予採憑，復未說明何以不採納之理由，亦未於事實欄認定乙○○係以自家裡攜帶之西瓜刀或自郭○瑋分得之西瓜刀犯案，卻於理由欄說明乙○○「砍殺被害人之西瓜刀為另案被告郭○瑋所有」，而非自家中攜帶之西瓜刀（見原判決第十三頁第十五、十六行），非惟判決不備理由、理由矛盾，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑵關於乙○○有無下車，有無持西瓜刀參與砍殺乙節，原判決以楊○蕙於警詢供稱：「當時我們跟著車隊到達安中路時，『肉雞』『弟仔』看到對方說掉頭，變成我們在前面，我聽到後面有叫聲，回頭看，有人已倒在地上，我叫『老虎』趕快離開，誰知『老虎』拿起腳踏板的西瓜刀往後跑去，我不敢看。」等語（見原判決第四頁第十四至十七行）；認定乙○○於兇案現場下機車持西瓜刀參與圍殺葉○宗。然楊○蕙於偵查中證稱：「（問：警詢所說實在？）我印象中有叫乙○○不要下車，他好像沒有下車」（見八十九年度偵字第五一八五號卷第第十九頁反面）；於第一審調查時證稱: 「（法官問: 你現在回想乙○○是否有殺人？）應該沒有，他應該沒有下車」（見一審少重訴字第一號卷第四十七頁），於原法院前審證稱：「到安中路之前乙○○已經把刀子交給別人，乙○○到安中路時並沒有拿刀子往後面跑」、「事實上乙○○並沒有拿刀子往後跑」、「（問：乙○○把刀子在何時交給別人？）在ＫＴＶ之後，在到安中路之前，我有叫他把刀子交給別人」、「兇殺現場乙○○都沒有下機車。」等語（見原法院九十一年度少上訴字第八一七號卷第五十八至六十、六十二頁）；均證稱案發時乙○○未下車，未拿刀子往後跑參與圍殺。另黃○玲於第一審調查時證稱：「我當時是被蘇○夫載去的，因為離他們很遠，所以我沒有看到什麼，我旁邊還有楊○蕙跟乙○○，因為不知道前面發生什麼事情，所以才會停在那裡」（見一審九十年度少重訴字第一號卷第一一六頁）；於原法院前審稱：「（法官問：你看到乙○○的機車在那裡？）他們是騎機車在旁邊，是在肇事地點的後面」、「（辯護人問：乙○○有無拿刀子衝到前面？）他沒有下機車」（均見原法院九十一年度少上訴字第八一七號卷第六十二頁）；證人蘇○夫、李政男於偵查中均稱：「郭某騎到我們旁邊，沒有下車」（見八十
九年度偵字第五一八五號卷第三十二頁）；蘇○夫於第一審調查時證稱：「案發時我跟黃○玲在被告乙○○的旁邊，當時他載楊○蕙在車上」、「我在砍人的現場，共待了一會兒，林○群走的時候，我跟他一起離開，還有乙○○、楊宜卉一起離開的，後來我知道他（指乙○○）沒有拿刀」等語（見一審九十年度少重訴字第一號卷第四十九、一一七頁），則楊○蕙於警詢中之陳述與偵審中不一致，亦與黃○玲、蘇○夫、李政男分別於偵審中之證述兩歧，原判決對於乙○○是否於兇案現場下機車持西瓜刀參與圍殺等相關證據價值及證明力一節，未審酌楊○蕙先前於警詢中之陳述是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，即捨棄楊○蕙偵審中、蘇○夫、黃○玲及李政男分別於偵審中有利於乙○○之證詞不採，僅以黃○玲「我記得乙○○有下車。且有停下來走動一公尺遠左右，但我確定他沒有過去才是」之證詞與其所為乙○○沒有下車之供述不符，及蘇○夫於警詢證稱：其乘甲○○機車，而與甲○○，洪○鈞所證不符，認渠等之證言與事實不符，難以憑信。但對於李政男證詞並未說明何以不採信之理由，非惟採證違法，亦有判決理由不備之可議。㈣、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中有利或不利一面，而置他面於不顧，否則，即屬判決理由不備。原判決以案發當時在場之葉○宗友人吳○雄、邱○順、林○賢、戴○伶，證人楊○蕙、洪○鈞及另案被告李○煌、林○群、黃○志、吳○慶與另案少年被告郭○瑋等分別於警詢、檢察官偵查、第一審及原審上訴審審理時均未供證或指認甲○○有拿開山刀砍殺、或以機車大鎖圍毆葉○宗之犯行，認無法證明甲○○犯罪，而維持第一審諭知甲○○無罪之判決。惟本件不利甲○○之證據，除楊○岳於警詢所稱：「在場圍殺有李○煌持西瓜刀、郭○瑋持西瓜刀、黃○志持機車大鎖、吳○慶持西瓜刀、乙○○持西瓜刀、洪○志（志為智之誤）持西瓜刀」「郭○瑋、黃○志、乙○○、洪○志、吳○慶等人也一起參與圍殺行動。」等語（見警卷第二十六及二十七頁均反面）之證詞外，尚有李○煌供稱：甲○○於ＫＴＶ時有分到西瓜刀（見警卷第四頁反面）、「（郭○瑋）共拿七把西瓜刀出來，分別拿給林○群、吳○慶、甲○○，其他我不知道」「他（甲○○）有在兇案現場」（見一審少調卷㈠第十二頁反面、第二七六頁）；「西瓜刀共有七把，林○群、吳○慶、甲○○、林瑞賢有拿，乙○○應該有拿」（見一審少重訴卷第一七三頁）；林○群證稱：「當時他（指被告甲○○）有拿刀在現場。出發當時我看到他（即被告甲○○）當時有分到刀子，但是在現場我不知道他在那裡」（見一審少調卷㈠第二七四、二七六頁）；洪○鈞證稱：「當時由李
○煌拿出七把西瓜刀，分給我們，當時我騎機車後載甲○○，甲○○也分了一把西瓜刀。」（見一審少調卷㈠第二十九頁反面）；蘇○夫證稱：「甲○○有拿一把西瓜刀」（見一審少重訴卷第一一七頁）；吳○慶證稱：「是郭○瑋拿給我及林○群、李○煌、及綽號紅豬（即甲○○）。」等語（見一審少調卷㈠第十七頁反面）。倘甲○○未參與砍殺葉○宗，何以葉○宗遭砍殺之際，其非遠離或避開，竟持分得之西瓜刀在現場？甲○○是否持刀到場參與圍殺葉○宗，即值探求。原判決對於案內一切證據未詳加綜合斟酌，僅論列其中有利甲○○之一面，置其他不利之證據於不顧，殊有違採證法則。㈤、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決理由欄就乙○○有罪部分，援引楊○岳第一次警詢筆錄為其論據（見原判決第五、八頁），而就甲○○無罪部分，亦引用楊○岳同一次之警詢筆錄，卻採信楊○岳於第一審法院翻異之詞，以該警詢筆錄之證詞，與楊○岳在審理中陳述內容互不一致，證據證明力不足，難遽採為甲○○論罪之依據（見原判決第十六頁）。原判決援引同一證人之同一警詢筆錄證詞，卻對不同之被告，一為不利、另一為有利之相反評價及認定，其判決理由前後齟齬而有矛盾。又檢察官起訴事實為八十七年五月三十一日上午零時四十分，在台南市安中路一段安中城ＫＴＶ前，李○煌、甲○○、郭○瑋、乙○○、林○群、吳○慶等六人，分持「西瓜刀」砍殺葉○宗，黃○志亦持機車大鎖攻擊葉○宗等情；而另案被告李○煌於警詢係供稱：甲○○於ＫＴＶ時有分到西瓜刀（見警卷第四頁反面），原判決事實一亦為相同之認定。然於理由乙甲○○無罪部分卻謂：「均未供證或指認甲○○有拿（誤植為合比）『開山刀』砍殺」（見原判決第十六頁第三行）、「另案被告李○煌僅提及甲○○有分到『開山刀』而已」（見原判決第十六頁倒數第十行）；原判決事實、理由前後敘述不一致，不無矛盾。㈥、認定之事實與理由說明應兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。依原判決事實欄認定乙○○共有兩把西瓜刀，惟理由欄甲、貳、第三點記載：「又以被告（乙○○）砍殺被害人（葉○宗）之西瓜刀為另案被告郭○瑋所有，然均未扣案，已經丟棄，已據另案被告李○煌供述明確，為免執行之困難，且非屬違禁物，爰不宣告沒收。」等語（見原判決第十三頁第十五至十八行）；並未就原判決事實欄所認定之乙○○自家中攜出持有之西瓜刀予以論列。另原判決事實認定由黃○志持機車大鎖攻擊葉○宗，並將機車大鎖擲向葉○宗等情，惟未於理由
欄說明憑以認定之依據，另扣案機車大鎖乙只是否即為黃○志持以攻擊葉○宗之凶器，屬於何人所有，有無宣告沒收之必要，亦未論述，均有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又甲○○係被訴殺人罪嫌，原判決理由謂：「第一審法院就甲○○部分，依公訴人提出之證據，尚不足以認定甲○○有『竊盜』之行為，而諭知無罪之判決，核屬允當」（見原判決第十七頁倒數第十二行），將「殺人」誤植為「竊盜」，更審時應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十二 日
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