最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六七三四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉錦郎律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年
度少上訴字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
四年度少偵字第四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論上訴人共同未經許可持有手槍罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，並為相關從刑之宣告；復就被訴殺人犯行部分，認查無其他事證足證上訴人與張○諺之間有犯意聯絡與行為之分擔，不能證明上訴人犯罪，因公訴人認此部分與持有手槍論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由; 對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人固於警詢時供述出發前就有看到張○諺身上攜帶乙把槍，於少年事件調查程序初詢時亦供稱上車時張○諺就有帶槍，然上訴人於警詢後移送檢方臨時庭時即供稱：「因為我與劉○彬先上車，張○諺才上車，所以我們二人都不知道他有帶槍。」並對上開警詢中之說詞進一步說明「我是出發前，在房間看到（張○諺有拿乙把）」。嗣於偵查、一、二審均供稱上車時伊不知道張○諺有帶槍，是見上訴人之說詞前後不一，原審只就不利上訴人部分採認，對於有利上訴人部分置之不論，且未說明不予採納之理由，顯有判決不備理由之違法。又張○諺於偵訊中曾供述其出門前並未將槍拿給上訴人看，於少年事件調查程序中復供稱其不知道甲○○是否知道其有帶槍，於一審時證稱：案發當天，上訴人並沒有叫伊帶槍各等語，足見上訴人未必即知張○諺當晚出發時帶槍。至於張○諺雖數次供稱上訴人應該知道伊
有帶槍，然或因上訴人事先告知張某，顏○霖也有槍，並嗆聲要對上訴人開槍，遂認上訴人應該知道張某有帶槍，此乃張○諺主觀上推測之詞。況本件案發前一晚（即民國九十三年五月十三日）晚上十一、十二時，雙方第一次約到蚵子寮談判時，張○諺未帶槍前往，是上訴人告訴張○諺上開情形，張○諺未必每次都帶槍前往，自不足證明案發當日張○諺帶槍一節為上訴人所知悉。原判決就張○諺有利上訴人之證詞不予採納，復未說明其理由，反採信張○諺臆測之詞，為不利上訴人之認定，自有違採證法則。至於張○諺於一審供稱其將槍插在腰際，上訴人有看到，該槍原放在袋子裡，要出門時伊直接從桌上拿起槍云云。然此部分事實，證人劉○彬卻證稱: 「（問: 有無看到桌子上有袋子？）只有菸灰缸還有菸，大家都在那邊看電視」；證人黃○文亦證稱:「當時屋子內的客廳桌子上有放泡麵、菸灰缸，但是沒有一個袋子」、「劉○彬與甲○○先出去，張○諺最後出去，當時我並沒有看到張○諺身上帶什麼東西，但是他有進到房間再出去。」證人張○青於原審證稱：在屋內時並沒有看到張○諺持有槍枝，亦未看到張○諺出去時，其身上腰際有插把槍云云。足見張○諺上開供詞應非真實。張○諺供詞前後反覆不一，原判決擇一採信其證詞而為不利上訴人之認定，其判決難謂合法等語。惟查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。原判決以共同被告張○諺之所以攜帶扣案手槍、子彈隨同上訴人前往與被害人顏○霖及其女友陸○齡見面談判，乃起因於上訴人之女友邱○玲遭陸○齡持鋁棒毆打而生衝突糾紛，雙方相互於電話中嗆聲等情；業經上訴人及張○諺分別在警詢中供陳明確。並以上訴人於警詢初供時，坦認出發前就看到張○諺身上帶一把槍，張○諺說是防身用的等情（見警卷第五頁）；復於少年事件調查程序初詢時，供稱：「（有無看到張文諺拿槍？）有，上車時張○諺就有帶槍了，他有叫我們不要緊張，不用怕，自己要小心」（見少調卷第九頁）；於另案偵查中作證時，證稱：「有聽到李銘孝在勸張○諺不要帶槍」、「我不知道他槍放何處，但我知道他身上有帶槍」、「我是出發前，在房間看到的」等語（見另案少連偵字第四十八號卷第九十一頁）。依上訴人上開供述內容，已足認其顯然知悉隨同其前往與顏○霖見面談判之張○諺隨身攜帶扣案之手槍赴約。又以張○諺在警
詢中證稱：上訴人知道我有帶手槍，因為上訴人事先有告訴我，對方在電話中向他嗆聲要拿手槍打他，所以我才會事先也準備了一把手槍要防身用等語（見警卷第十二至十三頁），於第一審少年事件調查時亦證稱：甲○○有跟我說對方要拿槍開他，所以我才帶槍去，出發前我有跟甲○○說我們也有槍等語（見一審少調卷第三十六、三十七頁）；張○諺於第一審行交互詰問時，更證述: 「（出發前何時準備好槍枝？）出發前甲○○就跟我講對方在電話中嗆聲說要拿槍射他，他問我及我朋友怎麼辦，他的意思就是要去找對方算帳」、「（帶槍到案發現場時，被告是否知道？）他知道，他有看到，當時我將槍插在腰際」、「槍是我自己帶的，不是甲○○叫我帶的，之前甲○○跟我說對方有槍，問我要不要帶槍，但在案發當天，他並沒有叫我帶槍」等詞（見一審卷第三十五頁反面至第三十七頁反面）。依張○諺證述內容，就上訴人事前告知顏○霖有對伊嗆聲要持槍射伊，張○諺因此帶槍與上訴人同往談判處理，及上訴人知悉張○諺攜帶手槍之基本事實，證述始終一致，且與前揭上訴人之供述相符，堪予採信。而張○諺對上訴人知悉其攜槍前往之事實，證述極為明確，且所證伊帶槍到案發現場時，上訴人知道，上訴人有看到，當時伊將槍插在腰際等情，自非上訴人所辯僅於出發前在房間看到，參諸上訴人於電話中遭顏○霖放話欲對其開槍，其邀約張○諺出面協助時復告知對方有槍此事，並詢問張○諺要不要帶槍等情，衡之常情，其邀同張○諺出面談判處理之目的，應在於知悉張○諺擁有手槍，可攜槍赴約談判以資自保，甚或持槍威嚇對方。上訴人嗣後翻供，否認知情張○諺攜帶槍枝與其同往云云，為不足採。復說明共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，因認上訴人與張○諺之間就未經許可持有手槍、子彈犯行相互間有默示之合致，具犯意聯絡，為共同正犯。復依憑調查所得之證據，就上訴人否認犯罪之辯解予以指駁，其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，核屬事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由之情形。至張○諺等人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但原審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，雖有瑕疵，然於判決本旨亦無影響，不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨對原審採證認事之職權行使，及就原判決文字敘述等不影
響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，漫事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 五 日
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