臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第215號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 林○○律師
鄭○○律師
即 被 告 丙○○
指定辯護人 李○○律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字
第639號，中華民國94年8月10日第一審判決（起訴案號：94年度
偵字第5587號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○連續成年人故意對兒童傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾壹年；扣案組合式鋁質把柄壹支沒收。丙○○連續成年人故意對兒童傷害人之身體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○與丙○○均為成年人，係同居關係，劉○○（民國00 年00月00日生，真實姓名資料詳卷，死亡時未滿12歲，係兒 童及少年福利法第2條所稱之「兒童」）則係丙○○與前夫 劉００所生之女兒，由丙○○扶養，戊○○與丙○○與劉○ ○間為家庭暴力防治法第3條所稱之家庭成員。劉○○常尿 床，戊○○與丙○○各要加以管教，戊○○雖主觀上不預見 ，然客觀上能預見若毆打兒童身體造成傷口，將可能因感染 而導致死亡之結果，竟與丙○○分別基於傷害之概括犯意（ 二人並無犯意聯絡），自94年3月中旬起，至94年3月30日止 ，先後多次於臺北巿○○區○○街00巷00號3樓住處，戊○ ○以徒手或組合式鋁質把柄（已扣案）或筷子等方法、丙○ ○則以手或木棍（木棍未扣案）或筷子等方法，分別連續毆 打劉○○，致劉○○身上多處受普通傷害。其中戊○○因係 以組合式鋁質把柄毆打劉○○部分，並造成劉○○多處傷口 ，嗣因於94年3月24日以後，劉○○遭戊○○毆打成傷之傷 口，形成皮下膿瘤和結痂傷口感染。戊○○多次傷害導致劉 ○○有前述傷勢，竟未帶其就醫，遂使年幼體弱之劉○○於 94年3月30日凌晨3時30分許，在上述臺北巿○○區○○街00 巷00號3樓住處，於戊○○為劉○○洗澡之際，因多處傷口 感染併早期支氣管肺泡肺炎致敗血性休克，經戊○○將劉○ ○送西園醫院急救後，仍於94年3月30日5時5分，不治死亡
。
二、案經臺北巿政府警察局萬華分局報驗後報請暨劉○○之祖母 辛○○○及臺北巿政府社會局訴由臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○及丙○○固承認曾經對被害人劉○ ○施以管教行為，惟均否認有何傷害致死之行為，並均辯稱 劉○○之死亡，可能係保母甲○○或其友人乙○○、或係被 告戊○○之友人庚○○之行為所造成，及被害人曾自4樓摔 至3樓而受傷，被告二人並無傷害被害人成傷進而致死之情 等語。
二、查本件被害人劉○○因受有：㈠枕部有皮下出血（4.0x4.0 公分）；㈡左顳部近枕部有皮下出血（3.0x3.0公分），右 顳部近枕部有皮下出血；㈢左耳部上緣有線點狀（約1.0公 分）出血，略成圓弧形（近左臉外側）；㈣左下顎部有皮下 出血（約3.0公分）；㈤右側臉頰有皮下出血（約3.0公分） 呈黃棕色，左顴骨皮下出血（約4.0公分）；㈥右眉部有皮 下出血（約3.0x1.0公分），右額部有皮下出血（約4.0公分 ）；㈦右側肩胛部有兩處條狀擦傷；㈧右側肩胛部有點挫傷 ；㈨背部中部有皮下出血（略新鮮）；㈩右腹側部有皮下出 血；臀部近腰際有大面積皮下出血（3.0 公分x3.2公分） 併擦傷；右臀部有六處圓形疤痕；近肚門部有二處結痂 ；左臀部有大面積皮下出血（結痂）約2.0x1.8公分（與 上述之傷口均有脫皮），兩者均有壞死。右手臂外側部 有大面積出血約3. 0x2.0公分。右大腿上部有圓形點狀舊 傷，前部有出血，外側有結痂傷（7x5公分）併皮下膿腫； 右小腿前側有五處舊痕（挫傷痕）併局部結痂；兩側大 腿後側有大面積挫傷性出血（右側33x14公分，左側30x10公 分）；併有圓形疤痕（左4、右3）等傷勢，於94年3月30日 凌晨3時30分許，在上述臺北巿○○區○○街00巷00號3樓住 處，被告戊○○為被害人洗澡之際，因多處傷口感染併早期 支氣管肺泡肺炎致敗血性休克，經被告戊○○將被害人送醫 急救後，仍於94年3月30日5時5分不治死亡，有臺北市西園 醫院急診病歷表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官履勘現場 筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、現場暨解 剖相片93張、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0559號鑑定 書各1份（見94年度相字第173號卷第14頁至第29頁、第57頁 至第116頁），被告二人對被害人受傷及死亡之情形，亦不 否認。是以，本件所應審究者，乃被告二人究竟有無對被害 人施以傷害行為，倘有，該等傷害行為與被害人死亡之結果
間，是否有相當因果關係存在。經查：
（一）關於被告戊○○部分：
⒈被告戊○○曾於上述期間，於臺北市○○區○○街00巷00號 3樓住處，以組合式鋁質把柄及用手、筷子等毆打被害人等 情，業據被告戊○○於偵查、原審、本院上訴審及本院本審 ，分別供承詳實在卷（見偵字第5587號卷第62頁、原審卷第 7頁反面、第8、61、162頁、本院上訴審卷第105頁、本院本 審卷㈠第133頁）。被告戊○○於原審更明確供稱：「那時 候有用這個棍子（指組合式鋁質把柄）打死者屁股，所以才 會沾到血跡」等語（原審卷第162頁）。且經偵查機關將扣 案組合式鋁質把柄，與被害人死亡時所穿著之褲子及內褲， 送往具有專門鑑識血液、DNA等能力之內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，該組合式鋁質把柄、褲子及內褲上，確均有 被害人之血跡與DNA存在，此有內政部警政署刑事警察局94 年6月16日刑醫字第0000000000號鑑驗書1份附原審卷可稽（ 見原審卷第102頁）。是被告戊○○確曾使用上開扣案之組 合式鋁質把柄毆打被害人乙節，已足堪認定，其嗣於本院上 訴審及本院本審，改口辯稱：未用鋁質棍子打被害人云云， 顯係卸責之詞，不足採信。又徵諸被告丙○○於本院上訴審 時證稱：有看過戊○○用手及筷子打小孩等語（見本院上訴 審卷第108頁），亦足認被告戊○○前開曾以手及筷子毆打 被害人之自白，核與事實相符，而得作為證據。是以，被告 戊○○另曾以手及筷子毆打被害人乙節，亦堪認定。 ⒉又被告戊○○雖另辯稱：被害人之傷勢係在保母家中遭保母 甲○○及乙○○所傷害云云。惟查，被害人固於94年2月24 日前由保母甲○○帶養，且於甲○○家中確曾遭人以煙燙傷 其胸腹部及下體部分等情，固據證人甲○○於原審、證人丁 ○○於本院本審時到庭證述明確（見原審卷第139頁、本院 本審卷㈡第155頁反面），並經證人乙○○於本院本審到庭 證稱確曾以煙燙傷被害人等語詳實在卷（見本院本審卷㈡第 156頁），而法醫師解剖被害人時，亦曾發現被害人有表皮 燙傷（疑煙疤）于（似為「於」字之誤）兩側胸部（老舊） 及腹近恥骨位，胸部約15處（約0.8公分），下腹部6處（約 0.8公分）近恥部等傷勢，此有前揭法醫研究所鑑定書1份在 卷可參（見前揭相字卷第173號卷第112頁）。然被害人雖於 94年2月24日前，曾遭人以煙燙傷其胸腹部等，惟造成被害 人死亡之傷口多在1星期以內，而疑似煙疤造成部分則較久 （1個月以上），且造成被害人死亡之敗血性休克之傷口， 係於被害人死亡前1星期內新增傷口之皮下膿瘍和結痂傷口 所致，此亦有法醫研究所鑑定書及94年6月27日法醫理字第
0000000000號函文附卷可稽（見前揭相字第173號卷第115頁 ，原審卷第95頁）。是以，縱被害人於94年2月24日之前， 確曾在保母甲○○家中遭人傷害，然該等傷害與被害人死亡 之間，並無相當因果關係，則甚明確。再被害人係自94年2 月24日，即由被告戊○○與被告丙○○二人帶回家中自行照 顧撫養，而被告戊○○確曾以徒手或筷子或組合式鋁質把柄 等方法毆打被害人，且以組合式鋁質把柄毆打被害人，並造 成多處傷口等情，既已如前述，則綜上以觀，本件造成被害 人死亡之傷害，顯係被告戊○○於被害人死亡前1星期內， 以組合式鋁質把柄毆打被害人成傷所致，已然無疑（按同案 被告丙○○，雖亦有毆打被害人之行為，惟並未因而造成被 害人致死之傷口，理由後述）。是以，即令被告戊○○上揭 所辯，另有他人於94年2月24日前，曾在保母家中傷害被害 人乙節為真，亦顯無解於被告戊○○對被害人所應負傷害致 死之責任實至明。
⒊再被告戊○○雖復稱，其僅係管教被害人，並無傷害被害人 致死之行為。惟查被害人死亡時，全身有如上述之多處傷害 ，而被告戊○○確曾毆打被害人，亦如前述，雖據被告戊○ ○所供，其毆打被害人均甚輕微，然查如其僅係於合理範圍 管教被害人，甚至體罰亦在合理之範圍內，則顯然不致於造 成被害人上開如此嚴重之傷害，且參之被告戊○○曾用組合 式鋁質把柄毆打被害人，而被告丙○○於本院前審亦證稱： 看到被告戊○○打被害人，其有制止，但阻止不了等語（見 本院上訴審卷第109頁）。被告戊○○對於被害人在法律上 並無管教之權責，且若被告戊○○如係在合理之範圍內管教 被害人，則被告丙○○又何需制止，且又豈有阻止不了之情 形。是以，顯然係因被告戊○○對被害人之毆打已逾越合理 之管教，始造成被害人身體如此嚴重之傷害，被告戊○○所 述毆打被害人之情節，應屬避重就輕，不足採信。另查被害 人身上之傷勢，亦有部分係於死亡1星期前，甚至更早之94 年2 月24日前，於保母甲○○家中所受之傷害，至於那一部 分之傷害係之前之傷害，那一部分係被告戊○○所傷，因被 告戊○○僅承認雖有毆打被害人，但未造成傷害，且被害人 已死，無從查證。然被害人死亡之前1星期內所造成，並致 其死亡之傷害，既係被告戊○○以組合式鋁質把柄毆打被害 人所致，已如前述，則本件被告戊○○於被害人死亡前1星 期內傷害被害人之行為，自與被害人死亡有相當因果關係。 又被告戊○○雖因被害人常尿床致其疲於管教，而有上開毆 打被害人成傷之行為，然案發當時，被害人既為被告戊○○ 之同居女友即同案被告丙○○之女，且年尚稚幼，而與被告
並無深仇大恨，則衡諸一般經驗法則，被告戊○○自無僅因 被害人尿床，而有致被害人於死之必要，況被告戊○○事後 對於被害人身上所受之傷處，確有幫其敷藥乙情，業據證人 庚○○於本院本審，證述明確在卷（見本院本審卷㈠第153 頁反面）。是益足徵，被告戊○○於毆打被害人時，主觀上 並無預見被害人會因其傷害而發生死亡結果乙情，應堪認定 。惟雖如此，然被告戊○○既明知被害人於94年2月24日前 ，在保母甲○○看顧期間，已遭人以煙燙傷，身體虛弱，且 以被害人已有身體虛弱之狀況，倘再加以毆打，將極易使被 害人之抵抗力減弱，傷口感染併早期支氣管肺泡肺炎致敗血 性休克，而發生死亡之結果，在客觀上復係極易預見之情， 被告戊○○既係正常之成年人，衡情其對於上開死亡之結果 自有預見之可能，而應對被害人因傷害致死之結果負責。另 本件被害人死亡之原因已經鑑定明確，辯護人聲請傳訊鑑定 法醫到庭說明，即非有必要，附此敘明。
⒋另被告戊○○另辯稱：被害人可能是同時居住於上述○○區 ○○街00巷00號3樓住處之友人庚○○傷害所致云云。然查 ，非唯被告戊○○與同案被告丙○○2人均未親自目睹庚○ ○毆打被害人乙情，業據渠等2人於本院本審供承詳實在卷 （見本院本審卷㈠第97頁反面、第98頁），且證人庚○○於 本院本審，亦到庭堅詞否認曾毆打被害人（見本院本審卷㈡ 第154頁），而本件被害人於94年2月24日自保母甲○○處帶 回至同年3月30日案發期間，均係由被告戊○○與丙○○2人 所照顧，平日並係同案被告丙○○幫被害人洗澡，被害人死 亡之日則係由被告戊○○幫被害人洗澡，庚○○則僅曾幫被 告2人看護被害人1、2天，但並不算照顧等情，分據被告戊 ○○與同案被告丙○○於偵查中自承無誤（見偵字第5587號 卷第89、62頁、137頁）。是被害人平日既均於被告戊○○ 與同案被告丙○○2人照顧之下，且均由被告2人幫被害人洗 澡，而被害人死亡之日至醫院就醫時，全身上下縱在穿著衣 物之情形下，以肉眼觀之，亦可輕易發現為數甚多之傷勢， 此有照片6幀在卷可稽（見相字第173號卷第11至13頁），則 衡諸一般經驗法則，倘被害人身上之傷勢均係由庚○○所造 成，平日照顧被害人並且幫被害人洗澡之被告戊○○及同案 被告丙○○2人，應能及時發現，且於發現庚○○傷害被害 人之後，焉能善罷甘休，豈有不興師問罪，報警處理，並速 將被害人送醫之理。是被告戊○○所辯均係庚○○傷害被害 人一節，並不足採。至現場扣案沾有血跡之衛生紙，經內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果，其上血跡確與庚○○之DNA 型別相同，此有內政部警政署刑事警察局96年3月30日刑醫
字第000000000號鑑驗書附本院本審卷可稽（見本院本審卷 ㈠第104頁），惟證人庚○○已說明係施用毒品擦拭所留， 被害人當時係受到外傷，扣案衛生紙上卻無被害人血跡留存 ，縱令扣案衛生紙上，存有庚○○之血跡，然此亦顯不足據 以為被害人身上之傷勢即係庚○○所造成之依據，實無待乎 贅言。
⒌又被告戊○○辯稱：死者有從4樓掉到3樓而受傷云云，然勾 稽被告戊○○於本院上訴審所為：伊沒有看到，只有聽伊母 親己○○說過，（嗣又改稱）是己○○及丙○○於死者死亡 前約1、2星期跟伊說的等語之證述（見本院上訴審卷第103 、106頁）、證人己○○於本院上訴審所為：應該是小孩子 的母親告訴戊○○的，伊沒有告訴他等語之證述（見本院上 訴審卷第107頁）、及丙○○於本院上訴審所為：是戊○○ 告訴伊小孩子摔下來的等語之證述（見本院上訴審卷第110 頁）可知，渠等3人既均稱未親見被害人從4樓摔下，而係別 人所告知，且究係何人所見，何人告知，又相互矛盾，而未 臻一致，則前揭所辯，自難遽採。
⒍綜上，被告戊○○對被害人所為之傷害行為與被害人死亡之 結果間，確有相當因果關係存在，而應對被害人之死亡結果 負責，已堪認定。
（二）關於被告丙○○部分：
⒈被告丙○○曾於上述期間，於臺北市○○區○○街00巷00號 3樓住處，以手或木棍或筷子等毆打管教被害人等情，業據 被告丙○○於偵查、原審、本院上訴審及本院本審，分別供 承詳實在卷（見偵字第5587號卷第61頁、原審卷第62頁、本 院上訴審卷第110頁、本院本審卷㈠第216頁），且再徵諸被 害人死亡時，身上確受有多處傷勢及同案被告戊○○於本院 上訴審審理時證稱：伊看過丙○○打小孩1、2次，有用筷子 ，或手心等語（見本院上訴審卷第104頁），自足證被告丙 ○○確有於前述時地責打被害人，並致被害人受有多處傷害 ，至其嗣曾於原審辯稱並未傷害被害人云云，則顯係圖卸之 詞，不足為採。
⒉被告丙○○雖確有以徒手或木棍或筷子等責打被害人致被害 人受有多處之傷害，惟堅詞否認有何傷害致死之行為，並稱 ：其僅係出於管教被害人之行為等語。經查，如前所述，本 案被害人係因多處傷口感染併早期支氣管肺泡肺炎致敗血性 休克死亡，且造成被害人死亡之敗血性休克之傷口，均係被 害人死亡前1星期內新增傷口之皮下膿瘍和結痂傷口所致， 此有法醫研究所鑑定書及94年6月27日法醫理字第000000000 0號函文附卷可稽（見前揭相字第173號卷第115頁，原審卷
第95頁），而同案被告戊○○確曾於被害人死亡前1星期內 ，以組合式鋁質把柄毆打被害人，並造成多處傷口，且該傷 口即為造成被害人死亡之傷害等情，亦如前述。反之，綜觀 全卷，則無何積極證據足資證明被告丙○○確曾以該組合式 鋁質把柄毆打被害人，且亦無何積極證據足資證明其於以手 或木棍或筷子等毆打被害人之時，曾致被害人受有死亡前1 星期內新增之傷口性傷害。是以，基於「罪疑為輕」原則， 並綜上資料以觀，本件造成被害人死亡之傷害，應係被告戊 ○○於被害人死亡前1星期內，以組合式鋁質把柄毆打被害 人成傷所致，而與被告丙○○之傷害行為無涉，已屬無疑。 ⒊綜上，被告丙○○之傷害犯行，雖堪認定。惟其傷害行為既 與被害人死亡之結果間，並無因果關係，則被告丙○○自毋 庸對被害人之死亡結果負責。
三、按所謂共同正犯乃指2人以上共同實施犯罪而言，須該數人 間互有犯意聯絡與行為分擔始為相當，如數人彼此間並無犯 意聯絡或行為分擔，則非為所謂之共同正犯。查本件被告戊 ○○及丙○○2人並未共同毆打被害人乙情，迭據被告2人於 原審及本院本審供陳明確在卷（見原審卷第10頁反面、第62 頁、本院本審卷㈠第32頁反面、第52頁），且經核被告丙○ ○於本院上訴審證述：戊○○打小孩，我有阻止過，但阻止 不了等語（見本院上訴審卷第109頁）、及於本院本審時供 稱：戊○○在打小孩時，但戊○○有時連我也一起打等語（ 見本院本審卷㈠第52頁反面），復與被告戊○○於本院上訴 審之證述：我打小孩時，丙○○有阻止，她有護著她的小孩 等語（見本院上訴審卷第103、104頁），互核相符。是以， 被告2人各次傷害被害人之行為，既均未共同為之，而均屬 個別之單獨行為，且被告丙○○就被告戊○○對被害人所為 之傷害行為，又均曾加以制止，顯見被告戊○○與被告丙○ ○2人間，就對被害人之傷害行，實難謂有何犯意之聯絡與 行為分之擔。此外，既復查其他無積極證據足資證明被告2 人間，就本案之犯罪行為，有何犯意聯絡與行為分擔，則依 上揭說明，自不得對被告2人論以共同正犯。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行，分別堪以認定。五、法律修正之比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分 ，臚列如下：
（一）關於連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行
為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」 ，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多 次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併 罰之規定分論併罰。修正前第56條規定，較有利於被告。（二）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第 5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣 間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定 ，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則 規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。 經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之 最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告丙○○。
（三）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日， 易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就 其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易 科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元 折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千 元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算 標準，以修正前刑法第41條第1項之規定，較有利於被告 丙○○。
六、又立法院在96年6月15日立法通過制定「中華民國96年罪犯 減刑條例」，並經總統公佈，自同年7月16日施行。依該條 例第2條第1項規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者 ，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無 期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有其徒刑、 拘役或罰金，減其刑2分之1。」。本件被告丙○○之犯罪時 間在96年4月24日以前，且所犯之罪，未被列於該條例所載 「本條例另有規定」之罪名，故均予以減其宣告刑2分之1， 合予敘明。
七、論罪科行部分：
（一）關於被告戊○○部分：
按刑法之傷害致人於死罪，係對於普通傷害致發生死亡之
結果所規定之加重結果犯，依刑法第17條之規定，以客觀 上行為人能預見其死亡之發生為要件，而此死亡之發生預 見可能係以「客觀上能預見」，但「主觀上不預見」為要 件。本件被告戊○○於毆打被害人時，對於被害人將因其 傷害而發生死亡結果，主觀上雖無預見，惟客觀上對死亡 結果之發生，則顯有預見之可能，均如前述。是被告戊○ ○傷害被害人，並導致被害人所生死亡之結果，核其所為 ，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。被告戊○○ 先後多次傷害犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件 相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法 第56條之規定，以一罪論，並加重其刑（法定刑為無期徒 刑部分，依刑法第65條第1項規定，依法不予加重）。另 本件被害人係出生於00年00月00日，有臺灣臺北地方法院 檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見前揭相字第173號卷 第29頁），死亡時未滿12歲，係兒童及少年福利法第2條 所規定之「兒童」。依兒童及少年福利法第70條第1項： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 。」之規定，應就被告戊○○所犯前揭之罪，加重其刑（ 其中法定刑為無期徒刑部分，同依刑法第65條第1項規定 不得加重），並與前述連續犯加重部分，依刑法第70條規 定遞加重之（法定刑為無期徒刑部分同前所述不得加重） 。
（二）關於被告丙○○部分：
核被告丙○○所為，係犯刑法第277條1第一項之普通傷害 罪。公訴人雖認應論以同條第2項前段之傷害致死罪，惟 如前所述，被告丙○○與同案被告戊○○2人間，就對被 害人之傷害行，並無犯意聯絡與行為分擔，且被告丙○○ 之傷害行為與被害人死亡之結果間，亦無因果關係，是公 訴人起訴法條應予變更，而被告丙○○所應成立之普通傷 害罪部分，則業據臺北市社會局合法提出告訴（見偵字第 5587號卷第107頁）。被告丙○○與被害人間，具有家庭 暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，本件屬同法第2 條第2項之家庭暴力罪。被告丙○○先後多次傷害犯行， 時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於 概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定 ，以一罪論，並加重其刑。另本件被害人係出生於00年00 月00日，有臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷 可稽（見前揭相字第173號卷第29頁），死亡時未滿12歲
，係兒童及少年福利法第2條所規定之「兒童」。依兒童 及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用 兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者， 加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者，不在此限。」之規定，應就被告丙○ ○所犯前揭之罪，加重其刑，並與前述連續犯加重部分， 依刑法第70條規定遞加重之。
七、撤銷改判理由部分：
原審對被告2人論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被害人身上 所受之傷，並非全係被告2人所傷害造成，原判決認均係被 告2人所傷害之傷勢，已有未合；㈡又被告2人均曾以筷子毆 打傷害被害人，原判決對此認被告等未以筷子毆打，亦與事 實不符；㈢再被告2人間，就對被害人之傷害行，並無犯意 聯絡與行為分擔，而係各別起意；㈣被告丙○○之傷害行為 ，尚未造成傷口，與被害人死亡之結果間，亦無因果關係， 原判決認被告丙○○應成立傷害致人於死罪，且與被告戊○ ○間，就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，而應論以共同正 犯，亦有未洽；㈤被告行為後，刑法部分條文業已修正，原 審判決未加以比較適用。被告2人上訴意旨，均否認犯罪， 固無足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告戊○○與被害人之母親即被告丙○○同居， 被害人非被告戊○○親生骨肉，竟將被害人作為發洩情緒之 工具，將享有人性尊嚴之個體嚴重物化，扭曲人類存在之基 本價值，多次傷害被害人終致致死亡，讓幼小生命白白斷送 ，其行為甚為惡劣，犯罪所生之損害復極重大，犯後有悔過 之意等一切情狀，本院認檢察官具體求刑有期徒刑13年，略 嫌過重，爰予宣告有期徒刑11年；被告丙○○對於自己親生 女兒不僅不思疼愛照護，反竟僅因被害人經常尿床，即多次 傷害被害人之身體，未妥適予必要之教養，且犯後復圖卸責 ，爰量處有期徒刑1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑6月，並諭 知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。另扣 案組合式鋁質把柄，係被告戊○○所有，用以傷害被害人之 物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至另扣案衛生紙 、吸管、外套、褲子、衣服、內褲等物，並非被告2所有供 犯罪所用或因犯罪所得之物，復非違禁物，核與沒收要件不 合，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第11條前段、第277條第1項、第277條第2項前段、第38條第
1項第2款、修正前刑法第41條第1項、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官賴○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 吳鴻章
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告戊○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告丙○○不得上訴。
書記官 廖逸柔
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。