最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七二三０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 詹順貴律師
上訴人即被告 丁○○
選 任辯護 人 陳俊言律師
上訴人即被告 乙○○
甲○○
上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國
九十二年十月七日第二審判決（九十一年度少上訴字第一０九號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第六０七六
號、九十年度少偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）丙○○、丁○○、乙○○科刑及諭知被告甲○○無罪之判決，改判論處被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等共同使人受重傷罪刑（丙○○、甲○○、乙○○均處有期徒刑四年，丁○○處有期徒刑三年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定被告等與彭○揚（第一審法院少年法庭另為不付審理處分）、綽號「阿龍」之不詳姓名者，基於普通傷害之犯意，徒手共同毆打李○強、徐○杰、李○恩、陳○諭四人，嗣隨後到場之曾○源（原審法院另案審理）見狀，即持木棒加入打鬥行列。被告等及彭○揚、綽號「阿龍」者明知持棒子毆打人之頭部，有致重傷害之危險，將原普通傷害李○強之犯意轉念層升為使之受重傷之犯意，任由曾○源強行將李○強之安全帽脫去，以木棒毆打李○強頭部，被告等及彭○揚、綽號「阿龍」者則繼續徒手圍毆，李○強因頭部外傷導致語言功能喪失及右側肢體偏癱之重傷害，徐○杰、陳○諭、李○恩分別頭部等處外傷等情（原判決正本第三頁），但原判決於理由欄一、（17）、 7僅說明曾○源對於李○強有重傷害之故意，被告等對之亦有重傷害之犯意聯絡（原判決正本第十五頁）；對於被告等如何原係基於普通傷害之犯意，嗣於曾○源強脫李○強之安全帽後，即由普通傷害犯意升高變更為使之重傷之犯意，並未於理由欄說明其認定之理由，自有判決理由不備之違法。二、原判決事實認定僅曾○源一人持木棒毆打李○強，被告等及彭○揚、綽號「阿龍」者仍徒手圍毆李○強、徐○杰、陳○諭、李○恩等人，但原判決於理由欄一、㈠說明：「被告丙○○於民國八十九年八月十三日在警詢中供稱：聽『小牛』說要到成德國中附近找人打架，我便騎
重機車○○○─○○○跟隨到成德國中附近，我到達打架現場有看到有人拿棒球棒及拿木棍，拿木棍者，我是在『好樂迪ＫＴＶ』包廂內看到，另一位拿棒球棒者我沒有見過」（原判決正本第四頁）；另依卷內資料，被害人徐○杰於第一審法院少年法庭調查中證稱：「他（指李○強）有戴安全帽，他被一群人圍著打，安全帽被拿掉繼續打，說要給他死，我在一旁一起被打」等語；且徐○杰受有頭部撕裂傷四公分、右手及背部挫傷之傷害，亦有診斷證明書可參（見少調四四０號卷第一二０頁、第一四四頁）；上開供述，似指尚有人持木棍參與毆打，而徐○杰亦為人持木棒毆打頭部，原判決認定僅有曾○源持木棒毆打李○強，與上開資料不相符合，有判決理由矛盾之違法。三、本件第一審判處丙○○、丁○○、乙○○共同使人受重傷罪刑，甲○○部分則諭知無罪，檢察官不服第一審判決，分別對於丙○○、丁○○、乙○○有罪部分及甲○○無罪部分提起上訴，關於丙○○、丁○○、乙○○部分，檢察官之上訴理由略以：「被害人（指李○強部分）當時頭戴安全帽，經被告等人將被害人頭戴之安全帽強行取出，然後被告等人將被害人強行駕押，再任由被告等人朝被害人頭部重擊，由是可見，同案被告於犯罪時應可預見朝被害人頭部重擊有導致死亡之結果，而其死亡結果之發生亦不違背其本意，是應變更起訴法條為殺人未遂罪」（原審卷㈠第八頁至第十頁），但原判決於理由欄二、僅說明：「檢察官上訴指摘原審（指第一審，下同）判決認被告甲○○無罪為不當，請求撤銷改判，為有理由；另被告丙○○、丁○○、乙○○上訴指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持」（原判決正本第十六頁）；對於檢察官就丙○○、丁○○、乙○○上訴主張被告等係基於殺人之犯意，應負殺人未遂罪責，是否有理由，未置一詞，自有已受請求之事項未予判決之違法。四、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決於理由內採用共同正犯曾○源、彭○揚之供述為不利被告等之認定，另亦採用被告等個人之供述互為彼此不利之認定，但未依上開規定適用人證之調查程序，俾使曾○源、彭○揚及被告等相互立於證人之地位而為陳述，並接受被告等之詰問，其踐行之訴訟程序難謂適法，其採證亦有未當。綜上，應認原判決有撤銷發回之原
因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十二 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三 日
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