臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第九六號
上 訴 人 中華僑泰物流股份有限公司
法定代理人 趙克攻
訴訟代理人 蔡詩郎律師
被 上訴人 鍾朝賜
共 同
訴訟代理人 鄭華合律師
複 代理人 莫怡萍律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十八日臺灣板橋地
方法院八十五年度訴字第九○一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，上訴人為訴之追加，本院判決如左：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用、追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）二百二十一萬六千七百六十一元，及 自八十五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠最高法院發回意旨謂最高法院二十六年渝上字第三五○號判例已於九十年二月十 三日決議不再援用，不得為判決之依據云云，惟發回前八十九年五月三十日為裁 判時，上開判例尚未經最高法院民事庭會議決議不再援用，發回前援引該判例， 於法洵無不合。
㈡賴後維及古秀媛積欠被上訴人鉅款無法清償，乃共謀設局詐購上訴人貨物交其抵 償，上訴人已說明其證據。被上訴人於原審提出之付款明細及支票影本出於臨訟 併湊，一經比對，破綻百出，不足採信。
㈢被上訴人教唆賴後維、古秀媛向上訴人公司詐購進口牛排，並明知為贓物而收受 。賴後維、古秀媛經營之次貝元公司得以二個月期支票抵付貨款為條件經銷系爭 牛排，純係被上訴人鍾雲賜出面說項（關說）之結果。被上訴人以現金向次貝元 公司購買，顯與經驗法則有違。被上訴人稱購買牛排之目的在看好牛肉價錢而屯 積，然則何以委由常疆出面向外低價販賣。被上訴人鍾朝賜所云屯積牛排之說不 實。常疆卻以低於進貨價格，將牛排以每磅七十二元之價格賣予寶寶牛排，足證 被上訴人非參與詐購貨物亦屬知情收受贓物。
㈣寄存於富陽冷凍庫七○六室內之冷凍牛排，有各種不同品牌之牛排，可見被上訴 人等購買牛排之目的在詐財。蓋市面上經銷牛排均採單一品牌，不但避免惡性競 爭，且可釐清產品責任，被上訴人鍾朝賜、鍾雲賜等從事批發業務，對此自無不 知之理。被上訴人唆使賴後維、古秀媛等詐購上訴人之牛排於前，而且明知為贓 物而收受於後，侵害上訴人公司之財產權（價值二百二十一萬六千七百六十一元 正之牛排）。上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第 九百四十九條及第九百五十六條規定，請求賠償損害，洵無不合。 ㈤本件為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。又刑法上之贓物罪 在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物，難於追及或回復，故其前提 要件必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物。發回前本院認定被上訴人明知其 買受之牛肉係賴後維、古秀媛以詐欺之手段所取得者，從而認定被上訴人明知為 贓物而故買，足見系爭牛肉係詐欺取得之贓物。上訴人對故買贓物之人除得請求 回復其物外，如不能回復時尚得依民法第九百五十六條規定，請求損害賠償，上 訴人依法行使權利，洵無不合。
證據：除援用第一審及發回前本院所提出者外，補提： 更㈡上證㈠：支票及背書影本乙份。
更㈡上證㈡：鍾雲賜戶籍謄本影本乙份。
聲請函查臺北縣○○市○○街○○○巷○號址之整編情形。乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡若為不利被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人於發回前本院從未主張民法第九百四十九條及第九百五十六條，不容否認 。其於本院更㈡審主張依據民法第九百四十九條及第九百五十六條之規定，係屬 訴之追加，被上訴人不同意其追加，縱其追加合法，被上訴人不知亦無從得知所 購貨物是否為贓物。且民法第九百五十六條必須以「惡意占有」或「無所有之意 思占有」為主觀要件外，更必須有「可歸責於自己（即占有人）之事由，致占有 物滅失或毀損者」之客觀要件事實。本件被上訴人係依正常交易購買取得系爭貨 物，本非惡意占有或無所有之意思占有，況且該等貨物因上訴人予以假扣押變賣 ，根本不可歸責於被上訴人，更非所謂的「滅失或毀損」。況鍾雲賜及鍾朝賜為 善意受讓人而言，中華僑泰公司縱使欲主張民法第九百五十六條之損害賠償請求 權，亦應僅可向詐欺並將貨物讓售之人請求。再上訴人迄今始追加民法第九百四 十九條及第九百五十六條之損害賠償請求權，亦已罹於二年時效，仍無理由。 ㈡被上訴人並無上訴人所指之共同詐欺行為（暨侵權行為），此業不起訴處分書或 判決無罪確定。上訴人所引最高法院四十一年台非字第三六號判例則係指刑法上 之贓物定義。本件之爭執要件乃指民法第九百四十九條之盜贓物，上訴人引用刑 法相關之判例並無可採。
㈢鍾雲賜因工作需要居住於中和市○○路○○○號已有十餘年。鍾雲賜戶籍設定與 賴後維及古秀媛住所相鄰，即推稱「彼此關係密切如同家人，如有金錢往來，隨
手交付即可，無開立支票再赴銀行兌現之必要」云云，不僅純屬妄測，且與商場 交易習慣及經驗法則相背，毫無足採。本件已證明第五八五九一二九號等七紙支 票，係由賴後維提領。上訴人就領款人賴後維於支票背面親筆填載住居所「中和 市○○街○○○巷○號」，主張該址為被上訴人鍾雲賜所捏造，不僅毫無依據， 顯然不能否認賴後維確有領取支票款項之事實。賴後維為次貝元公司之實際負責 人，而在次貝元公司使用泰和街四十四巷一號房屋辦公期間，填載該址領款，實 屬當然。鍾雲賜、鍾朝賜兄弟及家人，十餘年來均居住於萬林雜糧行營業處所。 ㈣因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物 而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。 上訴人主張於八十五年七月十七日以因被詐欺為由，以台北一一八支局第九七一 號存證信函，向次貝元公司撤銷系爭買賣契約。惟回執記載「無人退回原寄局」 ，該撤銷之意思表示因未能送達買受人次貝元公司而不發生效力，上訴人之撤銷 權已罹於一年期間。則上訴人就該買賣價金債權仍自始存在，上訴人自無何損害 可言。又上訴人無何損害，被上訴人無庸賠償。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
更㈡被上證㈠：不起訴處分書。
更㈡被上證㈡：再議處分書。
理 由
甲、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第一百七十 條定有明文。
本件上訴人中華僑泰物流股份有限公司於八十五年六月二十五日在原審起訴時，其 法定代理人為李自長，經原審於八十五年十一月二十八日以八十五年度訴字第九○ 一號判決。上訴人於八十六年一月三日合法提起上訴，經本院於八十七年十月六日 以八十六年度上字第一七六號判決。上訴人於八十七年十月三十日合法提起上訴後 ，由最高法院以八十八年度臺上字第二一○八號受理在案，然上訴人之法定代理人 於八十八年五月三十日變更為王祥芝，案經最高法院於八十八年九月十七日廢棄原 判決發回本院，上訴人之法定代理人於八十九年一月二十六日再變更為趙克攻，有 經濟部九十一年五月十七日經商字第○九一○二○九三四三○號函在卷可憑（見本 院卷第十頁以下）。
上開王祥芝、趙克攻聲明承受訴訟（見本院更㈠卷第四十五頁、更㈡卷第三十頁） ，核無不合，本院已於九十一年七月二日裁定准由趙克攻為上訴人之法定代理人， 承受訴訟。
上訴人於本院追加民法第九百四十九條善意受讓之例外、第九百五十六條所定惡意 占有人應負賠償責任為其訴訟標的，被上訴人雖不同意上訴人之追加云云。然訴之 變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二 款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上 訴人原主張之侵權行為之法律關係與上開追加善意受讓之例外、惡意占有人應負賠 償責任之法律關係，其基礎事實均為被上訴人占有本件系爭上訴人所謂之贓物，應
認其請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符 ，且其訴訟資料得互為援引，揆諸前開說明，無庸得被上訴人之同意。被上訴人主 張其不同意上訴人追加之訴，上訴人追加之訴應予駁回云云，非屬可採。上訴人於原審係主張被上訴人與賴後維、古秀媛共同詐欺，縱未共同詐欺亦構成收 受贓物，於本院另主張被上訴人教唆賴後維、古秀媛向上訴人詐騙云云，係就被上 訴人侵權行為之態樣究為共同抑或造意為陳述。其訴訟標的並未變更，核屬不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條之 規定，非為訴之變更或追加。
乙、得心證之理由：
本件上訴人起訴主張原審共同被告常疆於八十四年十二月間，介紹上訴人公司業務 員郭朝堂、涂憲文及鄭安川與經營次貝元企業有限公司（下簡稱次貝元公司）之原 審共同被告賴後維及古秀媛夫妻認識，並謂賴、古從事雜糧之批發業務，擬利用銷 售管道經銷上訴人公司進口之冷凍牛肉，使上訴人公司業務人員不疑有他，陷於錯 誤，自八十四年十二月十三日起至八十五年二月十三日止，連續交付價值二百二十 一萬六千七百六十一元之紅寶石牌各種冷凍進口牛肉八批。被上訴人鍾雲賜、鍾朝 賜兄弟，均從事雜糧批發業務，鍾雲賜於八十四年十二月間及八十五年元月中旬， 先後陪同常疆、賴後維在臺北縣○○市○○路○○號中國城粵菜餐廳，宴請上訴人 公司之郭朝堂等三人，常疆並介紹鍾雲賜為萬林雜糧行之負責人，鍾雲賜吹噓賴後 維之財務健全、信用可靠，使郭朝堂等三人不疑有他，於二個月內被騙貨物八批。 賴後維、古秀媛騙取上訴人公司貨物後，隨即交由鍾雲賜以萬林雜糧行名義寄放於 大川冷凍庫。鍾雲賜自始明瞭，被告賴後維、古秀媛夫妻所取得之紅寶石牌冷凍牛 肉為上訴人所有，卻予收受存放、交與常疆銷售，其等知情參與，被上訴人與賴後 維、古秀媛、常疆共設局詐騙前開冷凍牛肉貨品，被上訴人並明知為贓物而收受， 若認被上訴人不構成詐欺、收受贓物，亦係惡意占有人，仍應負賠償責任，爰依民 法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第九百四十九條、第九百五十 六條之規定，請求被上訴人與賴後維、古秀媛、常疆連帶給付二百二十一萬六千七 百六十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息云云；被上訴人則以上訴人與賴後維、古秀媛原屬舊識，並有交易往來，本 件冷凍牛肉係上訴人分八次出售予次貝元公司，被上訴人鍾雲賜再向次貝元公司購 得該批牛肉後，以鍾朝賜之萬林雜糧行名義寄放於大川冷凍庫，被上訴人係透過買 賣交易，占有系爭冷凍牛肉，無與賴後維夫婦共同詐欺，亦非收受贓物，上訴人追 加惡意占有人應負賠償責任部分，追加縱屬合法，被上訴人係善意占有人，非惡意 占有人，且上訴人依該部分之請求，亦已罹於時效等語資為抗辯（上訴人於原審請 求被上訴人與賴後維、古秀媛、常疆五人連帶給付二百二十一萬六千七百六十一元 及法定遲延利息，原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，本院上訴審駁回其上 訴，上訴人上訴至最高法院，經最高法院廢棄發回，本院更㈠審判命被上訴人二人 與賴後維、古秀媛連帶給付系爭金額本息，駁回上訴人對常疆之上訴，賴後維、古 秀媛就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人對駁回其請求常疆與被上訴人、賴後維、 古秀媛連帶給付之上訴部分，亦未據聲明不服均告確定。）上訴人主張其公司因賴後維、古秀媛施詐術而陷於錯誤，自八十四年十二月十三日
起至八十五年二月十三日，連續交付價值二百二十一萬六千七百六十一元之紅寶石 牌各種冷凍進口牛肉八批予次貝元公司，已據上訴人提出賴後維、古秀媛簽收之出 貨單八紙在卷可憑（見原審卷第十一頁以下），次貝元公司係賴後維以其配偶古秀 媛為負責人，於八十三年七月十八日設立登記，資本額五百萬元，營業項目為一般 進出口貿易業務，各種冷凍食品買賣等業務，有臺北縣政府商業登記簿謄本附卷足 稽（見原審卷第一三一頁）。再賴後維、古秀媛已經發回前本院以八十八年度上更 ㈠字第四四七號判決認定其二人係共同以詐欺之手段向上訴人詐騙價值二百二十一 萬六千七百六十一元之紅寶石牌冷凍牛肉，屬故意侵權行為，應對上訴人負連帶損 害賠償責任，因判命賴後維、古秀媛連帶給付二百二十一萬六千七百六十一元，及 自八十五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定，上 訴人所主張之上開事實堪認為實在。上訴人另主張被上訴人鍾雲賜、鍾朝賜與賴後 維、古秀媛共同詐騙上訴人或被上訴人教唆賴後維、古秀媛向上訴人詐騙，縱被上 訴人未構成詐欺，亦屬故意收受贓物，應與賴後維、古秀媛負連帶賠償責任云云， 則為被上訴人所否認，辯稱其等係依正常買賣程序購入系爭牛肉，無共同詐欺或教 唆詐欺情事，亦無收受贓物行為，無庸對上訴人負賠償載貨等語。上訴人主張鍾雲賜於八十四年十二月間及八十五年元月中旬，兩次陪同常疆、賴後 維臺北縣○○市○○路○○號中國城粵菜餐廳，鍾雲賜作東宴請上訴人公司業務員 郭朝堂、涂憲文及鄭安川三人，常疆並介紹鍾雲賜為萬林雜糧行之負責人，鍾雲賜 於席間吹噓賴後維之財務健全，使郭朝堂等三人深信不疑，致在二個月內被騙貨物 八批，足證被上訴人與賴後維、古秀媛共謀詐欺或教唆賴後維、古秀媛詐欺云云。 經查上訴人公司業務員郭朝堂於臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第六八一 ○號、一四四二○號檢察官訊問時稱：「（鍾雲賜有否在年月中旬及年１月 間二次邀你在中和市○○路○號中國城粵菜館與常疆及賴後維餐聚，席間一直吹噓 賴後維信用可靠？）有在前述時、地二次一同吃飯，席間鍾雲賜有說賴某這幾年作 的不錯，客票給他軋，都沒有退票。常疆並沒有說。」、「（當時吃飯目的？）朋 友聚會聊聊。」、「（訂貨時，常疆、鍾雲賜、鍾朝賜三人有否參與？）三人都沒 有。」，有郭朝堂偵查中訊問筆錄在卷可憑（影本見本院上更㈠卷第二十七頁以下 ）。證人郭朝堂另於原審到庭證稱：「第一次與被告（指次貝元公司之實際負責人 賴後維）交易，先選樣品去次貝元公司，以前認識次貝元但不熟，被告常疆說泰和 街的房子是他們買的，說他（指賴後維）財力雄厚，我相信常疆的話才收下次貝元 之二個月遠期支票，屆期就找不到人了。」、「鍾雲賜、賴後維、我、鍾朝賜、常 疆也在場，還有一些我們公司業務員，曾在一起吃過二次飯。」（見原審卷第三十 三頁背面以下）依郭朝堂前開證言，可知被上訴人鍾雲賜至多僅以客票交予賴後維 軋，無退票紀錄云云形容賴後維這幾年生意做得不錯，並未以其他事實稱賴後維之 信用如何可靠、財務如何健全。另兩造原即相識，雖然買賣雙方並不熟識，但二者 之交易期間自八十四年十二月十三日起至八十五年二月十三日止長達二個月，上訴 人應有相當之時間對次貝元公司之財務狀況為調查。苟上訴人公司業務員郭朝堂、 涂憲文、鄭安川等三人因被上訴人鍾雲賜所稱客票交賴後維軋無退票紀錄，誤認賴 後維之信用可靠、財務健全，係郭朝堂等三人未就賴後維、古秀媛之信用予以徵信 即貿然出貨予賴後維、古秀媛，是不能僅憑被上訴人與上訴人之業務員郭朝堂等三
人曾有二次飯局，即遽指被上訴人與賴後維、古秀媛就詐欺上訴人公司系爭牛肉有 何犯意之聯絡或行為之分擔，更由證明被上訴人教唆賴後維、古秀媛詐欺系爭牛肉 。
另被上訴人鍾雲賜向次貝元公司購得牛肉，均以支票支付款項，該等支票已經賴後 維提領兌現，有合作金庫銀行中和分行九十一年八月二十二日合金中和總發字第○ 九一○○○四三五九號函在卷可憑（見本院卷第一四三頁）。上訴人雖又主張支票 背面所載「中和市○○街○○○巷○號」之地址，為被上訴人鍾雲賜所捏造云云。 然依臺北縣中和市第一戶政事務所九十一年九月二十五日北縣中一戶字第○九一○ ○○八一九七號函附門牌整編資料，中和路四十四巷一號後整編為泰和街四十四一 號，有該函及附件附卷足考（見本院卷第一六七頁、第一六八頁），是中和市○○ 街○○○巷○號確有其址，非屬捏造。又上開中和市○○街○○○巷○號房屋所有 權人為鍾陳寶蓮，鍾陳寶蓮為被上訴人鍾雲賜，有建物登記謄本、鍾雲賜之戶籍謄 本附卷足稽（見本院卷第一一二頁、第一九二頁），而賴後維曾向被上訴人鍾雲賜 租用上開中和市○○街○○○巷○號一樓及二樓房屋，亦有賴後維所立切結書可參 （本院卷第二○九頁），則上訴人以泰和街四十四巷一號無賴後維、古秀媛之設籍 資料，主張鍾雲賜所交付之支票背書所載住址不實，進而主張被上訴人並未支付次 貝元公司貨款云云，非屬實在。是依本件被上訴人交付支票之流向，益證本件被上 訴人鍾雲賜係依正常買賣交易程序向次貝元公司之賴後維、古秀媛購買系爭牛肉。 上訴人又主張賴後維、古秀媛於詐購騙取系爭貨物後，即將該貨物交由鍾雲賜以萬 林雜糧行名義寄放於大川冷凍庫。鍾雲賜自始明瞭，賴後維、古秀媛夫妻所取得之 紅寶石牌冷凍牛肉為上訴人所有，卻予收受存放並交與常疆銷售，足證被上訴人有 共謀詐欺云云。然被上訴人鍾雲賜向次貝元公司購買系爭冷凍牛肉後，以萬林雜糧 行名義將牛肉寄放於大川冷凍庫，業據鍾雲賜提出古秀媛以次貝元公司所開立之發 票及鍾雲賜所簽發之付款支票為證（見原審卷第四十一頁以下），鍾雲賜向次貝元 公司購買系爭牛肉之事實堪信為真。上訴人又以該發票僅載「牛肉一批」若干（原 審卷第四十一頁），對於商品牌、品名、種類、數量及單價均未記載，顯與一般交 易情形不符云云，然鍾雲賜八十五年一月十日之發票係八十四年十二月二十六日與 八十五年一月二日所送牛肉加總後之金額、八十五年一月十五日之發票則為同年月 七日及十五日所送牛肉之總金額，亦有鍾雲賜提出之送貨明細估價單十四張可稽（ 見原審卷第一一二頁）。是鍾雲賜提出之發票皆有送貨明細單足以佐證。再被上訴 人鍾雲賜將購得之冷凍牛肉由大川冷凍庫內移置於富陽冷凍庫內，鍾雲賜向賴後維 購買之系爭牛肉係依正常交易程序為之，依民法第七百六十一條第一項前段「動產 物權之讓與，非將動產交付，不生效力。」之規定，於賴後維交付系爭牛肉時，鍾 雲賜已取得系爭牛肉之所有權，則鍾雲賜將系爭牛肉移至他處，乃鍾雲賜對所有物 之保管方法，其自有任意處分之權，尚難以鍾雲賜將購得之系爭牛肉移至他處，遽 認鍾雲賜亦有詐欺之侵權行為。另系爭牛肉之買賣僅鍾雲賜參與，被上訴人鍾朝賜 並未參與系爭牛肉之買賣，再參以證人郭朝堂之前揭證言，鍾朝陽亦未參與上述二 次餐聚另上訴人亦自認鍾雲賜以萬林雜糧行名義將系爭牛肉置於大川冷凍庫（見原 審卷第七頁正面），於上訴人舉證證明被上訴人有共謀教唆詐欺前，亦不能以鍾雲 賜以鍾朝賜所經營之萬林雜糧行名義購物，置放冷凍庫等行為認被上訴人有共謀教
唆詐欺侵權行為，上訴人復未舉證證明被上訴人鍾朝賜與賴後維、古秀媛有犯意之 聯絡、行為之分擔或教唆賴後維、古秀媛詐欺系爭牛肉，則本件依上訴人之舉證， 無由證明被上訴人與賴後維、古秀媛有犯意之聯絡、行為之分擔或教唆賴後維、古 秀媛詐欺系爭牛肉。上訴人又主張其聲請假扣押，實施查封前，鍾雲賜將系爭冷凍 牛肉，移往富陽冷凍庫，然富陽冷凍庫負責人否認該庫有存放冷凍牛肉之事實，拒 絕查封，嗣至七Ｏ六室冷凍庫，發現庫內為進口冷凍牛肉云云。惟鍾雲賜取得系爭 牛肉之所有權，將系爭牛肉置於何處，亦係其對所有物權利之行使，有如前述，是 仍不得以鍾雲賜嗣將系爭牛肉移至富陽冷凍庫認鍾雲賜有詐欺之侵權行為。上訴人 再主張其已向次貝元公司撤銷其與次貝元公司之買賣契約云云，然其該撤銷之意思 表示是否已到達賴後維、古秀媛，與被上訴人是否構成詐欺無涉。上訴人另提出臺 灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵續字第九十八號起訴書（見本院八十六年度上 字
第一七六號卷第二四一頁），主張被上訴人鍾雲賜已經檢察官提起公訴，足證其有 共謀詐欺或教唆詐欺之侵權行為云云。然鍾雲賜上開被提起公訴事，已經臺灣板橋 地方法院以八十七年度易字第八二○號刑事判決無罪（見本院八十八年度上更㈠字 第四四七號第三十頁）確定，且為兩造所不爭執，則上訴人以前述臺灣板橋地方法 院檢察署八十六年度偵續字第九十八號起訴書，證明被上訴人鍾雲賜有共謀詐欺、 教唆詐欺之侵權行為云云，仍非可採。
上訴人另主張鍾雲賜於八十五年一月十日首次向次貝元公司購買牛肉前，已持有賴 後維簽發之八十四年十一月十四日、八十四年十二月十八日期支票，未按期提示付 款，亦未主張抵銷，有違常理云云。然開票者恆有要求持票者延期提示之情形，鍾 雲賜雖持有上開支票，經賴後維要求延後提示，縱鍾雲賜確延後提示，仍不能證明 鍾雲賜與賴後維共謀詐欺，況系爭牛肉交易者為鍾雲賜與次貝元公司，鍾雲賜亦無 由以賴後維所積欠之票款與鍾雲賜所積欠之系爭牛肉貨款主張抵銷，上訴人謂鍾雲 賜未主張抵銷，有違常理云云，非屬實在。上訴人又謂鍾雲賜於八十五年一月十日 起至八十五年二月十七日止，計購買三百八十九萬五千五百九十四元，但被上訴人 所提出之十紙支票，面額及票載發票日，無一與購買貨物、支付貸款日期、金額相 符，可知被上訴人有詐欺侵權行為云云。然業界購買貨物非一次交易即簽發支票， 常累積一定數額方簽發支票，則被上訴人鍾雲賜所簽發之支票與購買系爭牛肉之數 量、日期不符，乃業界間之習慣，另簽發支票多為整數，鍾雲賜所購貨物之尾款以 現金支付，仍無商業界間之習慣，上訴人以鍾雲賜所交付之支票面額、發票日與實 際購物日期、數量不符云云，即謂被上訴人有詐欺侵權行為，亦無足採。上訴人另 謂鍾雲賜之支票五十萬元、九十萬元，票載發票日為一月三十日、二月二日，金額 與貨款金額不符，且開立一紙支票即可，無分開立二紙支票，亦證被上訴人有詐欺 侵權行為云云。此與前述支票面額多為整數相同，被上訴人簽發五十萬元、九十萬 元面額支票，零頭一萬六千四百三十八元以現金支付，亦與商界習慣相符。另發票 日一為一月三十日，一為二月二日，乃被上訴人考慮支票存款帳戶內資金情況而定 ，且一月三十日離月底一月三十一日僅差一日，苟被上訴人鍾雲賜支票存款帳戶內 僅足夠支付五十萬元，強令被上訴人鍾雲賜簽發面額一百四十萬元、一月三十日期 之支票遭致退票，非屬允當，是仍不得據被上訴人鍾雲賜所簽發之支票二紙，日期
隔三日遽謂被上訴人與賴後維、古秀媛有犯意之聯絡及行為之分擔，尤不得據此謂 被上訴人教唆賴後維、古秀媛詐欺本件系爭牛肉。上訴人再以被上訴人鍾雲賜所稱 抵付二月五日，牛肉一批金額八十一萬八千九百七十七元、菜頭牌麵粉、蘭菊花麵 粉三十二萬元，二月六日通心麵三十五萬二千八百元、二月七日菜頭牌麵粉、蘭菊 花麵粉三十二萬元，以二月五日期七十萬元、二月八日期十二萬元、二月八日期六 十萬元、二月十一日期三十七萬六千元、現金一萬五千七百七十七元抵付，與貨物 價額不等，同時開立支票四紙，號碼不連續亦違常理云云。惟上開零頭以現金支付 ，與業界習慣無違，均如上述。另四紙支票因非同時簽發，則其號碼不連續，無違 常理，至金額與交易金額不同，乃被上訴人鍾雲賜於二月五日之八十一萬八千九百 七十七元加三十二萬元計一百一十三萬八千九百七十七元，經賣方同意先簽發七十 萬元之支票，差額四十三萬八千九百七十七元與二月六日之交易三十五萬二千八百 元計七十九萬一千七百七十七元，又經賣方同意簽發六十萬元之支票，差額十九萬 一千七百七十七元再與二月七日之三十二萬元計五十一萬一千七百七十七元，經賣 方同意分別簽發十二萬元二月八日期、三十七萬六千元二月十日期之支票，最後零 頭一萬五千七百七十七元以現金支付，均無違商界之習慣。又六十萬元支票與十二 萬元支票同為二月八日，號碼不連續等情，此觀前者之號碼為五八五九一五三號， 後者為五八五九一六一號，二者相差八號，則賣方於收受六十萬元支票之同日，再 與被上訴人鍾雲賜商量再簽發同日之十二萬元支票，無可不妥，此時被上訴人鍾雲 賜已簽發五八五九一五四號至五八五九一六○號支票予他人，則該二紙支票當非連 續號碼，是不得以上開四紙支票金額、日期與購物金額、日期不同、號碼不連續， 遽謂被上訴人鍾雲賜與賴後維、古秀媛有共謀詐欺或教唆賴後維、古秀媛詐欺等情 事。
上訴人另主張被上訴人有收受贓物之侵權行為，亦應負連帶賠償云云，然按「民法 第四百四十九條所謂盜贓，係指以竊盜、搶奪、或強盜等行為奪取之物品，其由詐 欺取得之物，不包含在內。」已據最高法院二十二年度上字第三三○號著為判例， 上訴人係告訴賴後維、古秀媛涉嫌詐欺罪嫌，則賴後維、古秀媛因詐欺所得之物， 非屬贓物，被上訴人予以收受或買受，不論知情與否，均不構成收受或故買贓物， 則上訴人主張被上訴人收受贓物之行為亦應負賠償責任云云，於法無據。上訴人再 依民法第九百四十九條規定，請求被上訴人賠償損害，然民法第九百四十九條規定 「占有物如係盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年以內 ，得向占有人請求回復其物。」，而本件系爭牛肉非贓物，已如前述，況上訴人於 本院方追加依該規定請求，早已罹於時效而消滅，被上訴人已為時效之抗辯（見本 院卷第一○四頁），則上訴人依該條規定請求被上訴人賠償，於法無據。上訴人又 依民法第九百五十六條規定為本件之請求，然民法第九百五十六條規定「惡意占有 人，或無所有意思之占有人，因可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對 於回復請求人，負損害賠償之責。」，以惡意占有或無所有之意思占有為主觀要件 ，尚須有可歸責於自己之事由，致占有物滅失或毀損之客觀要件。本件上訴人迄未 舉證被上訴人係惡意占有或無所有之意思占有，且依前述，被上訴人鍾雲賜係依正 常買賣交易程序購買本件系爭牛肉，則其占有系爭牛肉自非惡意占有，是上訴人依 民法第九百五十六條之規定為本件之請求，亦無法據。
綜上所述，上訴人不能證明被上訴人與賴後維、古秀媛有何犯意之聯絡、行為之分 擔，亦不能證明其教唆賴後維、古秀媛詐欺系爭牛肉，尤以被上訴人鍾朝賜未參與 系爭牛肉之買賣，更無共謀詐欺或教唆詐欺可言，上訴人請求被上訴人連帶二百二 十一萬六千七百六十一元，及自八十五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，於法無據，其假執行之聲請，亦訴之敗訴失所依據，應併予 駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加依民法第九百 四十九條、第九百五十六條規定，請求被上訴人連帶給付前開本息，於法無據，其 假執行之聲請，亦失所依據，均應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
民事第一庭
審判長法 官 湯 美 玉
法 官 黃 莉 雲
法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
書記官 王 敬 端
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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