臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第92號
上 訴 人 張聰明
訴訟代理人 吳美瑛
被 上訴人 郭家駿
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年3月8日
本院107 年度雄簡字第1952號第一審判決提起上訴，本院於108
年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原審主張：
㈠、訴外人郭招琄前以遭上訴人偷拍身體隱私部位為由，訴請侵 權行為損害賠償，經臺灣屏東地方法院以106 年度訴字第62 號判決郭招琄部分勝訴後，上訴人就敗訴部分不服提起上訴 ，經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易字第285 號請求 損害賠償事件受理在案（下稱系爭損害賠償事件），上訴人 並透過訴外人即其配偶吳美瑛委任被上訴人擔任該事件第二 審訴訟代理人。詎料，被上訴人於第二審訴訟程序進行中， 竟有下列應作為而不作為之過失情事存在：
1.於系爭損害賠償事件第一審106 年3 月28日言詞辯論期日， 承審法官當庭詢問郭招琄之訴訟代理人，是否就起訴請求之 各次侵權行為損害賠償額加以區別，被上訴人於該事件第二 審程序中竟未回溯加以區別，以供法院斟酌剔除其中數次侵 權行為或減少損害賠償金額。
2.於系爭損害賠償事件第一審106 年5 月12日言詞辯論期日， 郭招琄之訴訟代理人當庭表示：上訴人所為調查證據聲請及 所欲主張事實，不啻表明郭招琄係接受上訴人金錢之給與而 作為上訴人拍攝隱私不為、行為之對價，故有辱及郭招琄之 情，請斟酌提高上訴人所應賠償慰撫金數額等語，然被上訴 人於該事件第二審程序中竟未針對此等陳述加以補述反駁。 3.於系爭損害賠償事件第二審審理過程中，針對郭招琄下體體 毛有刻意修剪一節，被上訴人竟疏未向承審法院補述，致使 郭招琄對於遭上訴人拍攝隱私部位係屬知情之事實，無從證 明。
4.於系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日準備程序期日 ，經承審法官當庭勘驗上訴人所拍攝之錄影影片檔案（下稱 系爭影片）結果，認該影片所顯示郭招琄呈跪趴姿勢、遭上 訴人自後方持手機拍攝隱私部分過程中，郭招琄曾提及：「 你一直開（音同）、一直開（音同）幹嘛啦，我都趴下去了
，你開（音同）什麼啦，我很懷疑你在開（音同）什麼啦， 啊你在開（音）什麼啦」等語，被上訴人於當日庭呈民事準 備書狀所載內容，竟仍主張郭招琄當時前揭『開』應為『拍 』。
5.於系爭損害賠償事件第二審審理過程中，郭招琄之訴訟代理 人於106 年12月20日具狀陳稱：系爭影片除出現郭招琄之呻 吟聲外，復另有其他女性呻吟聲出現，該不知名之女性呻吟 聲應係現場電視等播放設備所傳出，故應係上訴人當時另打 開電視機播放成人片助興等語，然被上訴人竟於106 年12月 27日具狀陳稱：於準備程序勘驗系爭影片時，並未聽到郭招 琄以外之女性呻吟聲等語，顯見被上訴人根本未查看系爭影 片而亂寫。
6.於系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日準備程序期日 ，承審法官當庭詢問兩造有無以15萬元進行和解之意願時， 郭招琄之訴訟代理人當庭表示：「願意談談看」，被上訴人 亦當庭表示：「與當事人討論，若有意願，則與對造私下談 」等語、上訴人委任之另名訴訟代理人即其配偶吳美瑛亦當 場表示：「考慮看看」等語，然被上訴人於下庭後竟向吳美 瑛表示該案件會贏，不用跟對方談等語，導致上訴人錯失可 以降低賠償金額和解之機會。
7.於系爭損害賠償事件中所提出上訴人於103 年2 月13日21時 35分至21時36分間所拍攝照片3 張，均可證明上訴人拍攝郭 招琄隱私部位時，郭招琄均呈現裸體狀態，且先後變換採取 側臥姿、俯臥姿等3 種姿勢，足見郭招琄當時應非在睡覺時 遭上訴人偷拍，而是特意讓上訴人拍攝，然被上訴人對該等 照片圖像置之不理，亦無深入研究，未能於審理過程中提出 相關反駁，導致上訴人上訴失敗。
8.於系爭損害賠償事件審理過程中，郭招琄訴訟代理人數度強 調遭上訴人偷拍影片、照片而擔心外流，因此受有精神上痛 苦，並據此請求精神慰撫金30萬元。然於106 年11月27日準 備程序期日，經承審法官當庭訊問：「郭招琄主張之侵權行 為事實，包括偷拍及影片外流？」、郭招琄之訴訟代理人： 「只主張偷拍。原審已不採影片外流部分，郭招琄對此部分 也沒有上訴。」等語，然被上訴人當庭竟未就此予以強力反 駁解釋，讓對方律師有機可乘。
㈡、綜上所述，被上訴人於受上訴人委任擔任系爭損害賠償事件 之第二審訴訟代理人時，顯有未盡善良管理人注意義務情事 ，造成上訴人於該事件之第二審上訴遭駁回而受有損害。為 此，爰依民法第544 條提起本件訴訟請求被上訴人賠償，併 請鈞院依同法第222 條第2 項規定審酌一切情況認定損害賠
償額。並聲明：被上訴人應給付原告15萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被上訴人原審則以：伊於系爭系爭損害賠償事件受委任擔任 訴訟代理人後，就該事件應為如何主張，均係經過與上訴人 之訴訟代理人吳美瑛討論，並依據自身經驗及法律上有依據 而對該案件有幫助部分而提出相關主張，並無違背善良管理 人注意義務情事；且經系爭損害賠償事件第二審承審法官勸 諭和解之際，伊亦當庭詢問吳美瑛，係吳美瑛不同意和解等 語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果、審理範圍及兩造上訴聲明：㈠、原審審理結果，判決上訴人原審之訴駁回。第一審訴訟費用 由上訴人負擔。
㈡、上訴人就原審判決駁回上訴人原審之訴部分不服提起上訴， 上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人15萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢、被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
㈠、郭招琄明知上訴人為有配偶之人，而與上訴人各基於相姦及 通姦之故意，於101 年12月1 日起至103 年6 月2 日止，在 屏東縣竹田鄉「綺夢」、「星河」汽車旅館，為10次以上之 性交行為，嗣郭招琄因上開犯行，經臺灣屏東地方法院刑事 庭以104 年度簡字第1451號判決郭招琄犯相姦罪，處有期徒 刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，已告確定。㈡、郭招琄以上訴人未經其同意，擅自於102 年11月22日、同年 月23日、103 年2 月18日以手機錄郭招琄裸體、兩造性交行 為之影像，及於103 年2 月13日、同年4 月2 日以手機拍下 郭招琄裸體、陰部及兩造性器官接合之照片，致隱私權受侵 害為由，起訴請求侵權行為損害賠償，經臺灣屏東地方法院 以106 年度訴字第62號第一審判決郭招琄部分勝訴後，上訴 人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易 字第285 號請求損害賠償事件受理在案，上訴人除委請其配 偶吳美瑛為該事件第二審訴訟代理人外，復透過吳美瑛委任 被告擔任該事件之第二審訴訟代理人。
㈢、系爭損害賠償事件第一審106 年3 月28日言詞辯論期日，承 審法官曾當庭詢問郭招琄之訴訟代理人，是否就起訴請求之 各次侵權行為損害賠償額加以區別。
㈣、被上訴人於系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日準備 程序期日，於其庭呈之民事準備書狀中主張：郭招琄於前揭 錄影影片中所述內容為：「你一直『拍』、一直『拍』幹嘛
啦，我都趴下去了，你『拍』什麼啦，我很懷疑你在『拍』 什麼啦，啊你在『拍』什麼啦」，並據此推論郭招琄對於原 告持手機拍攝隱私部位一節係屬知情。
㈤、系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日準備程序期日， 經承審法官當庭勘驗上訴人所拍攝錄影影片檔之勘驗筆錄內 容，並無郭招琄以外之女性呻吟聲存在之相關勘驗結果。㈥、上訴人之配偶吳美瑛於系爭損害賠償事件第二審程序亦受上 訴人委任而擔任訴訟代理人，且於該審級歷次準備程序期日 、言詞辯論期日均到場。
㈦、系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日準備程序期日， 經承審法官當庭訊問「被上訴人主張之侵權行為事實，包括 偷拍及影片外流？」、郭招琄之訴訟代理人答覆「只主張偷 拍。原審已不採影片外流部分，被上訴人對此部分也沒有上 訴。」
五、爭點
㈠、被上訴人於系爭損害賠償事件第二審訴訟程序中有無上訴人 所主張應依民法第544 條規定，對上訴人負損害賠償責任之 行為？
㈡、若被上訴人應依民法第544 條規定對上訴人負損害賠償責任 ，上訴人得請求賠償之金額為何？
六、得心證之理由：
㈠、按律師接受事件之委託後，應忠實搜求證據、探求案情，為 律師法第22條所明定，準此，律師於民事訴訟事件受任為訴 訟代理人後，自應忠實處理其受任之事務，故應於勘驗期日 、準備程序期日及言詞辯論期日到場隨時維護當事人之利益 (例如向證人或鑑定人發問) ，否則，即難認為已盡其善良 管理人之注意義務，若因而導致其所代理之當事人受敗訴之 判決，依民法第544 條第1 項規定，對於委任其代理訴訟之 當事人，自應負賠償損害之責任（最高法院79年度台上字第 1263號民事判決意旨參照）。又債務不履行之債務人之所以 應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債 權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有 損害，即得請求債務人負債務不履行責任（最高法院97年度 台上字第1000號民事判決意旨參照）。準此，上訴人欲以被 上訴人違反兩造於系爭損害賠償事件第二審訴訟程序委任契 約之善良管理人注意義務，因而導致上訴人受有15萬元之損 害，自應就被上訴人「具有可歸責之事由存在」及「上訴人 因被上訴人不履行債務而受有損害」等節負舉證責任。㈡、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第一審106 年3 月28日言 詞辯論期日，承審法官當庭詢問郭招琄之訴訟代理人，是否
就起訴請求之各次侵權行為損害賠償額加以區別，被告於該 事件第二審程序中竟未回溯加以區別，以供法院斟酌剔除其 中數次侵權行為或減少損害賠償金額，故認被告有違善良管 理人注意義務云云。然查：
1.按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項 為判決，民事訴訟法第388 條定有明文。故成為法院審理具 體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當 事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟 標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋 。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時 履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否 則即為訴外裁判（最高法院99年度台上字第1197號民事判決 意旨參照）。
2.系爭損害賠償事件第一審106 年3 月28日言詞辯論期日，承 審法官當庭詢問郭招琄之訴訟代理人，是否就起訴請求之各 次侵權行為損害賠償額加以區別一節，經本院依職權調取上 開卷宗核閱無誤。惟此部分訊問內容，僅係法院為明確郭招 琄於該案中訴之聲明與起訴主張各侵權行為間之對應關係， 而對郭招琄之訴訟代理人所為闡明，僅涉及該訴訟中郭招琄 之訴訟代理人訴訟處分權之行使，以特定法院之審理範圍。 詳言之，若郭招琄之訴訟代理人就聲明範圍有所限縮，法院 於該案之審理範圍亦將隨之調整，然其聲明主張有無理由， 仍由法院於審理後依法判定之。故上訴人以被上訴人於系爭 損害賠償事件第二審程序中竟未回溯加以區別各次侵權行為 損害賠償額為由，主張被上訴人有違背善良管理人注意義務 云云，容有誤會，難認其主張為有理由。
㈢、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第一審106 年5 月12日言 詞辯論期日，郭招琄之訴訟代理人當庭表示上訴人所為調查 證據聲請及所欲主張事實，不啻表明郭招琄係接受上訴人金 錢之給與而作為拍攝隱私不為、行為之對價，故有辱及郭招 琄之情，請斟酌提高上訴人所應賠償慰撫金數額等情，然被 上訴人於該事件第二審程序中竟未針對此等陳述加以補述反 駁，故認被上訴人有違背善良管理人注意義務云云。然查， 郭招琄於系爭損害賠償事件第二審訴訟程序中，並未就系爭 損害賠償事件第一審法院判決其敗訴部分提起上訴一情，有 該案判決書在卷可稽（原審卷一第22頁）。故系爭損害賠償 事件第二審法院之審理範圍，應以上訴人於系爭損害賠償事 件第二審提起上訴之範圍為限。從而，受託擔任該訴訟第二 審訴訟代理人之被上訴人就非屬上訴人於該訴訟上訴範圍之 事項，本無庸於第二審逐一反駁或表示意見之必要。因之，
原告以前揭事實，主張被告有違背善良管理人注意義務云云 ，亦屬誤會，其主張難認為有理由。
㈣、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第二審審理過程中，針對 郭招琄下體體毛有刻意修剪一節，被上訴人竟疏未向承審法 院補述，致使郭招琄對於遭上訴人拍攝隱私部位係屬知情之 事實，無從證明，故認被上訴人有違背善良管理人注意義務 云云。然查：
1.法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則 ，民事訴訟法第222 條第3 項定有明文，是有關事實認定時 所要使用之經驗法則及證據方法之取捨、證明力之判斷，均 委諸法官於不違背論理法則及經驗法則之前提下，自由裁量 。所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；所 謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得 之定則；而所謂經驗，則包括通常經驗及特別知識經驗。故 法院判斷事實之真偽時，不得違反邏輯上推論之論理法則， 亦不得違背日常生活閱歷所得而為一般人所知悉之普通法則 ，或各種專門職業、科學上或技術上之特殊法則，否則即屬 於法有違（最高法院99年度台上字第1634號民事判決）。 2.個人是否修剪下體體毛，其考量原因多端，或屬個人衛生習 慣問題，或為個人審美觀感所致，縱認郭招琄於遭上訴人拍 攝隱私部位時，確有下體體毛經刻意修剪情事存在，然邏輯 上是否可以推論，凡修剪下體體毛即有同意他人拍攝下體之 意思，或在人類歷史相沿相承之經驗中，是否已形成修剪下 體體毛，即有同意他人拍攝下體之習慣，事實上均存有疑問 ，自難認修剪下體體毛與同意他人拍攝下體間具有論理、經 驗上之必然關係。系爭損害賠償事件第一審判決亦認：郭招 琄之陰毛有無修剪，與其個人習慣有關，亦無從逕認係為便 利上訴人攝錄而為等語，有臺灣屏東地方法院106年訴字第 62號民事判決在卷可參。
被上訴人於擔任第二審訴訟代理人時，若依其執行律師職務 之專業經驗判斷，認為前述原審判斷在論理法則及經驗法則 上難有指摘為違法之空間，而無就此再行補述之必要，亦難 憑此遽認被上訴人有何違背善良管理人注意義務情事。因之 ，原告以前揭事實，主張被告有違背善良管理人注意義務云 云，恐屬誤會，難認有理由。
㈤、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日 準備程序期日，經承審法官當庭勘驗上訴人所拍攝之錄影影 片檔案（下稱系爭影片）結果，認該影片所顯示郭招琄呈跪 趴姿勢、遭上訴人自後方持手機拍攝隱私部分過程中，郭招 琄曾提及：「你一直開（音同）、一直開（音同）幹嘛啦，
我都趴下去了，你開（音同）什麼啦，我很懷疑你在開（音 同）什麼啦，啊你在開（音）什麼啦」等語，被上訴人於當 日庭呈民事準備書狀所載內容，竟仍主張郭招琄當時前揭『 開』應為『拍』，故被上訴人顯有違背善良管理人注意義務 云云。然查：系爭損害賠償事件審理過程中之當事人主要爭 點，即在於郭招琄於遭上訴人持手機拍攝身體隱私部位時， 是否同意或知情未為反對。是由上訴人於系爭損害賠償事件 中之角度而言，主張郭招琄於影片中提及：「你一直『拍』 、一直『拍』幹嘛啦，我都趴下去了，你『拍』什麼啦，我 很懷疑你在『拍』什麼啦，啊你在『拍』什麼啦」，客觀上 所得推論郭招琄知悉，上訴人當時正在拍攝之主張，實與上 訴人主張郭招琄知悉拍攝一事之主張相符，而非不利於上訴 人實體利益之主張陳述。縱使被上訴人並未另就法院勘驗所 得：「你一直『開』、一直『開』幹嘛啦，我都趴下去了， 你『開』什麼啦，我很懷疑你在『開』什麼啦，啊你在『開 』什麼啦」之結果，如何推論郭招琄在該情狀下亦知悉上訴 人拍攝其2人性交過程一事進行主張說明，亦僅屬訴訟代理 人訴訟過程中經驗、技術程度不一之差異，尚難憑此遽論被 上訴人此部分行為有違善良管理人注意義務，並導致上訴人 於系爭損害賠償事件受有敗訴之損害。
㈥、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第二審審理過程中，郭招 琄之訴訟代理人於106 年12月20日具狀陳稱系爭影片除出現 郭招琄之呻吟聲外，復另有其他女性呻吟聲出現，該不知名 之女性呻吟聲應係現場電視等播放設備所傳出，故應係上訴 人當時另打開電視機播放成人片助興等情，然被上訴人竟於 106 年12月27日具狀陳稱於準備程序勘驗系爭影片時，並未 聽到郭招琄以外之女性呻吟聲等語，顯見被上訴人根本未查 看系爭影片而亂寫，因認被上訴人有違背善良管理人注意義 務云云。然觀諸系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日 準備程序期日，經承審法官當庭勘驗上訴人所拍攝錄影影片 檔之勘驗筆錄內容（原審卷一第215-219頁），確實未見有 郭招琄以外之女性呻吟聲存在之相關勘驗結果，故被上訴人 據此等勘驗筆錄內容而為主張，客觀上並無悖於卷證資料， 亦係有利於上訴人，難認有何違背善良管理人注意義務情事 。因之，上訴人就此部分主張，難認已盡舉證之責，故上訴 人此部分主張自難憑採。
㈦、上訴人主張：於系爭損害賠償事件第二審之106 年11月27日 準備程序期日，被上訴人於下庭後向吳美瑛表示該案件會贏 ，不用跟對方談等語，導致上訴人錯失可以降低賠償金額和 解之機會，故被上訴人有違背善良管理人注意義務云云。然
查：
1.針對被上訴人曾為上開拒絕和解意見表示一節，應由上訴人 負擔舉證責任，上訴人既未能提出相關證據證明被上訴人於 系爭損害賠償事件第二審之106年11月27日準備程序期日下 庭後曾向吳美瑛表示該案件會贏，不用跟對方談等語。上訴 人就此部分主張，難認已盡舉證之責，故上訴人此部分主張 已難憑採。
2.上訴人之配偶吳美瑛於該訴訟第二審程序亦受上訴人委任而 擔任訴訟代理人，且於該審級歷次準備程序期日、言詞辯論 期日均到場。依此，果若上訴人確有意願與他方當事人進行 和解，且有成立和解之可能，吳美瑛亦可逕自以代理人身分 與他造洽談，然於該訴訟第二審程序中，亦未見吳美瑛就和 解一事表達不同意見，是更難僅憑上訴人於系爭損害賠償第 二審訴訟程序中未能達成和解一情認上訴人就此部分主張已 盡舉證之責。
3.和解能否成立本取決於訴訟當事人兩造間就和解條件、和解 金額等內容能否達成共識而定，尚非僅取決於一方意願，縱 認上訴人單方於系爭損害賠償事件第二審程序中確有和解意 願，然兩造最終能否就各項和解條件達成共識而成立和解， 仍屬未定，自無從僅憑最終和解未能成立而認上訴人係因被 上訴人違反善良管理人之注意義務而受有損害。從而，上訴 人以其於系爭損害賠償事件第二審程序中未能與他造達成和 解，主張係因被上訴人疏未盡善良管理人注意義務而未能成 立和解，並因此受有損害云云，亦難認有理由。㈧、上訴人主張：依上訴人所提出照片3 張，均可證明上訴人拍 攝郭招琄隱私部位時，郭招琄均呈現裸體狀態，且先後變換 採取側臥姿、俯臥姿等3 種姿勢，足見郭招琄當時應非在睡 覺時遭上訴人偷拍，而是特意讓上訴人拍攝，然被上訴人對 該等照片圖像置之不理，亦無深入研究，未能於審理過程中 提出相關反駁，導致上訴人上訴失敗，故認被上訴人有違背 善良管理人注意義務云云。然觀諸前揭照片所示拍攝情境， 均係上訴人自郭招琄後方或腹部以下取景，又上訴人拍攝所 持手機，為成年男性一手即可掌握操控之尺寸，以之進行拍 攝時復可靜默無聲而難以察覺，亦經系爭損害賠償事件第一 審承審法官當庭勘驗在案（原審卷一第195頁反面）。循此 ，縱認郭招琄於遭拍攝之際確有變換側臥姿、俯臥姿情事存 在，此情至多僅足以證明郭招琄遭上訴人拍攝時並非處於睡 眠狀態之事實，至由前揭照片所顯示之拍攝角度、情境而言 ，仍無從證明上訴人係經由郭招琄同意或知情而拍攝之事實 。因之，縱被上訴人於前揭審理過程中未為上開主張，客觀
上亦難認有何過失之情，故上訴人此部分主張，當非可採。㈨、上訴人主張：於系爭損害賠償事件審理過程中，郭招琄訴訟 代理人數度強調遭原告偷拍影片、照片而擔心外流，因此受 有精神上痛苦，並據此請求精神慰撫金30萬元，然於106 年 11月27日準備程序期日，經承審法官當庭訊問「被上訴人主 張之侵權行為事實，包括偷拍及影片外流？」、郭招琄之訴 訟代理人「只主張偷拍。原審已不採影片外流部分，被上訴 人對此部分也沒有上訴。」時，被上訴人當庭竟未就此予以 強力反駁解釋，讓對方律師有機可乘云云。然細繹前揭庭訊 內容，僅係承審法官針對郭招琄主張之侵權行為事實予以闡 明，以明確上訴審審理範圍，此等訴訟指揮行為僅涉及他造 訴訟處分權之行使，除非涉及訴之變更追加，而有詢問他造 意見之必要，否則被上訴人並無透過表示意見影響郭招琄主 張上訴範圍之可能。因之，上訴人以被上訴人於前揭準備程 序期日未為強力反駁解釋為由，主張被上訴人有違背善良管 理人注意義務云云，恐有誤會。
㈩、上訴人另於上訴中以書狀主張：被上訴人於系爭損害賠償事 件第二審訴訟程序中書狀篇幅過短、被上訴人於該案第二審 訴訟程序中未積極與上訴人討論案情、被上訴人於該案中討 論案情過程態度不佳云云。然律師擔任訴訟代理人，其撰寫 書狀之好壞並非單以篇幅長短定之，上訴人以被上訴人撰寫 書狀篇幅過短為由，主張被上訴人有違善良管理人注意義務 云云，恐嫌速斷。又上訴人主張被上訴人未於系爭損害賠償 事件第二審程序開庭前，提早到庭與該事件另一訴訟代理人 吳美瑛討論案情部分，此部分事實未見上訴人舉證以實其說 ，尚難認上訴人此部分主張事實為真，況縱認如此，被上訴 人與吳美瑛均為該案上訴人之訴訟代理人，本可各自為上訴 人主張訴訟上之權利，是否得以被上訴人未與上訴人該案中 之另一訴訟代理人討論案件，即論被上訴人有違善良管理人 注意義務，亦非無疑。再者，上訴人主張被上訴人討論案情 過程態度不佳部分，此部分事實同未見上訴人舉證以實其說 ，亦難認上訴人此部分主張事實為真。是上訴人此部分主張 ，既未盡舉證之責，亦難認有理由。
、上訴人另於上訴中主張：被上訴人於系爭損害賠償事件第二 審訴訟程序曾撰寫書狀供上訴人抄寫後以上訴人名義提出， 有違善良管理人注意義務云云。經查：
1.由上訴人提出之被上訴人於系爭損害賠償事件第二審卷宗資 料，確有106 年11月30日未記載具狀人名稱之民事陳述意見 狀草稿1 份（原審卷第252 頁），及由上訴人署名之民事陳 述意見狀1 份（原審卷第220 -222頁）。然兩者之內容尚有
明顯差異，對此，上訴人主張係其認為被上訴人太忙，就自 己加些內容。由此觀之，若上訴人所述不虛，則被上訴人就 其認為無須提出之論述，既尚有依上訴人要求撰擬草稿供上 訴人參考並以自己名義提出書狀補充之舉，上訴人主張被上 訴人並未與其討論案情云云，恐屬誤會。
2.上訴人於收受前述其主張由被上訴人提供之草稿後，另有增 加大幅篇幅之論述，足認上訴人對於被上訴人提供之訴訟建 議亦非照單全收，而係保有相當之主動權，故上訴人前述主 張因被上訴人建議而未洽談和解云云，更顯有疑。 3.觀諸上訴人修改後署名之民事陳述意見狀內容，上訴人於法 院勘驗後，亦主張法院勘驗結果認為：「你一直『開』、一 直『開』幹嘛啦，我都趴下去了，你『開』什麼啦，我很懷 疑你在『開』什麼啦，啊你在『開』什麼啦」之結果有誤， 應該是：「你一直『拍』、一直『拍』幹嘛啦，我都趴下去 了，你『拍』什麼啦，我很懷疑你在『拍』什麼啦，啊你在 『拍』什麼啦」，核與被上訴人於該案第二審訴訟程序主張 相符，是被上訴人於系爭損害賠償事件第二審訴訟程序中所 為前述有關一直拍之主張是否未經其與上訴人討論，亦非無 疑。
4.綜上，縱被上訴人曾撰寫書狀供上訴人參考，然上訴人既可 依自己意見進行大幅修改，自難認被上訴人此舉有何違反善 良管理人之義務可言。是上訴人此部分主張亦難認有理由。七、綜上所述，上訴人依民法第544 條規定，請求被上訴人給付 上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，為無理由。原審就此駁回上訴人 原審之訴，核無違誤。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列， 併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
民事第七庭 審判長 法 官 譚德周
法 官 楊詠惠
法 官 何一宏
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 林君燕