臺灣高雄地方法院民事判決 107年度國簡上字第1號
上 訴 人 鍾慶年
即被上訴人
被 上訴人 高雄市政府
即上 訴 人
法定代理人 韓國瑜
訴訟代理人 陳韋利律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國107 年4 月30
日本院高雄簡易庭105 年度雄國簡字第5 號第一審簡易判決提起
上訴，經本院於108年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於高雄市政府部分暨假執行及訴訟費用之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，鍾慶年在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。鍾慶年之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由鍾慶年負擔。
事實及理由
一、上訴人鍾慶年起訴主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號 土地（下稱2003號土地）及同區段1606-3地號土地（下稱16 06-3號土地）均為鍾慶年所有，然被上訴人高雄市政府未經 其同意，亦未依法定程序為徵用之行政處分，即於如附圖一 編號2003⑴、⑵位置施設河岸防護牆（面積分別為36平方公 尺、32平方公尺，下合稱系爭護岸）；另在高雄市○○區○ ○路○○○○○路○○○○○○號1606-3號⑴所示地面上舖 設柏油路面（下稱系爭道路）及在附圖二編號1606-3所示部 分設置道路排水設施（下稱系爭水溝，與系爭道路合稱系爭 道路設施）。高雄市政府因上開無權占用行為，受有相當於 租金之利益，致鍾慶年受有損害，鍾慶年自得請求高雄市政 府拆除，並請求高雄市政府返還自民國101 年12月1 日起至 106 年11月30日止期間所受相當於租金之不當得利。又2003 號土地自始未被編為「水利用地」，亦未經法定程序認定為 既成水路，當然無公用地役關係可言。附圖二編號1606 -3 部分土地原是供特定農夫使用的土地，並非供公眾使用，高 雄市政府未經認定既成道路之程序，違法興築硬體工程後， 嗣後才主張所施設之工程已產生公用地役關係，並無正當性 。何況華崗路不屬既成道路，其周圍之系爭道路設施亦當然 不屬既成道路。且附圖二編號1606-3部分，為水溝，主要功 能在於排出流水，縱排水路之水利建造物兼具有通行之功能 ，亦僅係民眾間接享有之利益，為免通行之民眾產生危險， 故排水路之部分道路亦不宜認定為「既成道路」。系爭護岸
、系爭道路設施既然不具公用地役關係，且高雄市政府也未 依法作成公用地役關係之行政處分，自不能以公用地役關係 對抗鍾慶年，因此依國家賠償法第2 條第2 項、第3 條第1 項及民法第179 條、第765 、767 條提起本件訴訟，請求法 院判決：㈠高雄市政府應將2003號土地、1606-3號土地上之 系爭護岸及系爭道路設施予以拆除並回復原狀；㈡高雄市政 府應給付鍾慶年新臺幣（下同）187,550 元；㈢願供擔保請 准宣告假執行。
二、被上訴人高雄市政府則以：系爭護岸、系爭道路設施分屬高 雄市政府水利局、高雄市政府工務局（以下分稱水利局、工 務局）主管，鍾慶年對高雄市政府為國家賠償請求，於法不 合。又系爭護岸、系爭道路設施均設立年代久遠，皆非高雄 市政府所設置，高雄市政府無權拆除。且土地作為堤岸，具 有防災、疏浚、排水等功能而為公共利益所使用者，可認為 具公用地役關係，系爭道路設施則為既成道路，故系爭護岸 、系爭道路設施均有公用地役關係存在，鍾慶年不得請求拆 除。此外，系爭護岸、系爭道路設施均供公眾使用，使用者 縱受有利益亦為公共利益，並非私法上利益，自無私法不當 得利之適用。即便有不當得利之適用，因系爭護岸、系爭道 路設施均具有公用地役關係，受有利益亦非無法律上原因， 故鍾慶年請求均無理由等語資為抗辯。
三、原審經審理後，認高雄市政府非國家賠償義務機關，系爭道 路設施具公用地役關係，然系爭護岸不具公用地役關係，高 雄市政府受有不當得利，因此判命：高雄市政府應給付鍾慶 年7,546 元，駁回鍾慶年其餘之訴，並依職權分別為假執行 、附條件免予假執行之宣告。兩造均就其敗訴部分聲明不服 ，提起上訴。鍾慶年補陳：原審判決既肯認高雄市政府於縣 市合併後，為『老公堀圳排水』流域管理機關且系爭護岸為 『老公堀圳排水道』坡堤之部分，高雄市政府對系爭護岸， 有事實上處分之權利等情，卻又以水利局才是賠償義務機關 為由，駁回鍾慶年回復原狀之請求，顯有矛盾，並聲明：㈠ 原判決不利於鍾慶年部分廢棄；㈡上開廢棄部分，高雄市政 府應拆除系爭複丈成果圖登錄占用鍾慶年土地上之硬體工程 ，回復原狀，並賠償180,004 元；㈢駁回高雄市政府之上訴 。高雄市政府上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於高雄市政府 部分廢棄；㈡上開廢棄部分，鍾慶年在第一審之訴駁回；㈢ 駁回鍾慶年之上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠鍾慶年已經依國家賠償法先行協議程序向高雄市政府請求國 家賠償。（本院卷二第63反頁）
㈡關於2003地號部分：（本院卷二第63反至64頁） ⒈系爭護岸為『老公堀圳排水道』坡堤的一部分。 ⒉2003地號土地為水利法所稱水路流經之處。 ⒊附圖一編號2003⑴、⑵均為系爭護岸之使用範圍。 ⒋2003地號土地如複丈成果圖編號2003⑴、⑵面積合計68平 方公尺，99年1 月之申報地價為每平方公尺為272 元、10 2 年1 月申報地價每平方公尺400 元、105 年1 月申報地 價每平方公尺520 元。
⒌系爭2003地號土地地目為「林」，使用分區為「農牧用地 」，位於高雄市岡山區，未直接臨路可對外通行，附近除 有鍾慶年父親墓園外，其餘多係種植農作物之用，交通非 屬便利，亦非工商繁榮之處。
㈢關於1606-3地號部分：（本院卷二第63反至64反頁） ⒈附圖二編號1606-3與1606-3⑴之系爭道路設施（即系爭道 路及系爭水溝）為華岡路之一部分，華岡路至少在68年間 即已存在。
⒉華岡路係供不特定人通行，1606-3地號土地使用地類別為 交通用地。
五、本件爭點即為：
㈠高雄市政府是否為系爭兩筆土地之國家賠償機關？ ㈡系爭護岸、系爭道路設施是否存在公用地役關係？ ㈢鍾慶年可否請求高雄市政府拆除系爭護岸、系爭道路設施？ 高雄市政府是否應返還占用2003號土地、1606-3號土地之不 當得利？
六、法院的理由：
㈠高雄市政府為系爭兩筆土地之國家賠償機關： ⒈按依第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關 為賠償義務機關，國家賠償法第9 條第1 項定有明文。可 知國家賠償法係採國家責任機關賠償制度，雖以國家為賠 償之主體，仍以各級行政機關為賠償義務機關。而所謂公 務員所屬機關，係指將行使公權力之職務託付該公務員執 行之機關，且為依法組織之中央或地方機關，有決定國家 意思並對外表示之權限而言。
⒉2003號土地部分：
①按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為 直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」；「排水集 水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、 防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵 行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之」， 水利法第4 條、第78條之4 定有明文。次按區域排水集
水區域，指區域排水系統匯集天然或人工排水之地區範 圍。區域排水設施，指區域排水起終點間為確保排水機 能得發揮功效，所興建之水路、堤防、護岸、連通之滯 洪池或蓄洪池、抽水站、閘門及其他排水設施等。中央 管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更， 由經濟部水利署審查後報中央主管機關核定公告；直轄 市管、縣（市）管區域排水之排水集水區域及設施範圍 由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主 管機關核定後公告之，排水管理辦法第3 條第1 、2 、 4 項定有明文。
②經查，系爭護岸為『老公堀圳排水道』坡堤的一部分； 2003地號土地為水利法所稱水路流經之處，為兩造所不 爭，且『老公堀圳排水』為公告區域排水，於94年間經 經濟部公告高雄縣政府係「老公堀圳排水」之管理機關 ，100 年間由縣管區域排水變更為直轄市管之高雄市區 域排水，有高雄縣管區域排水一覽表、臺灣高雄農田水 利會107 年2 月7 日函暨所附老公堀圳位置圖說、老公 堀圳排水圖籍等（原審卷第201 頁、第233 頁、第234 頁、第258 頁）在卷足佐，堪認流經系爭護岸區段之『 老公堀圳排水』是以高雄市政府為管理機關。而系爭護 岸既然為『老公堀圳排水道』坡堤之一部分，堤防、護 岸性質上即為區域排水設施，自為區域排水主管機關之 管理範圍，故高雄市政府為系爭護岸管理機關，堪可認 定。
③按行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部 分，委任所屬下級機關或委託不相隸屬之行政機關執行 之，行政程序法第15條第1 、2 項定有明文。不論為委 任或委託，受任機關或受託機關所執行者，均為委任或 委託機關之權限，委任或委託機關並非因此失其權限。 故公有公共設施因設置或管理欠缺發生國家賠償責任時 ，縱使直轄市政府有委任下級機關養護之事實，應屬行 政機關內部權限之委任事項，人民仍得以法定管理機關 即直轄市政府為賠償義務機關而請求之。因此高雄市公 共排水管理自治條例第2 、3 條雖將水利局定為區域排 水之主管機關，但揆諸前揭說明，高雄市政府仍為『老 公堀圳排水』之法定主管機關，依法對系爭護岸之維護 管理，仍有主導、監督之責，自不能因將系爭護岸之養 護委由下級機關之水利局管理，即免除其為系爭護岸之 法定主管機關之地位，鍾慶年主張高雄市政府為系爭護 岸之國家賠償義務機關，應屬有據。
⒊1606-3號土地部分：
①按市區道路，指下列規定而言：都市計畫區域內所有 道路。直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外 所有道路。市區道路附屬工程，指下列規定而言：道 路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、 路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等 。市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直 轄市政府，市區道路條例第2 條第2 款、第3 條第2 款 、第4 條分別定有明文。
②附圖二編號1606-3與1606-3⑴之系爭道路設施為華岡路 之一部分，華岡路至少在68年間即已存在且係供不特定 人通行之用，1606-3地號土地使用地類別為交通用地， 為兩造所不爭，因華岡路位於高雄市岡山區，為直轄市 之行政區域以內，是華岡路無論是否為都市計畫區內之 道路，均以高雄市政府為主管機關，而系爭道路設施既 為華岡路之一部分，此亦為高雄市政府主管，甚為顯明 。至於高雄市政府雖依市區道路條例第32條第2 項規定 ，制訂高雄市市區道路管理自治條例，並於上開自治條 例第2 條規定，將工務局定為市區道路之主管機關，且 於第3 條劃分工務局與其他目的事業主管機關之權責， 將市區道路之維護管理權責各自委任其下級機關執行， 但揆諸前揭說明，依市區道路條例，高雄市政府仍為系 爭道路設施之法定主管機關，依法對系爭道路設施之維 護管理，仍有主導、監督之責，自不能因將系爭道路設 施之養護委由下級機關之工務局管理，即免除其為法定 主管機關之地位，是鍾慶年主張高雄市政府為系爭道路 設施之國家賠償義務機關，應有理由。
㈡系爭護岸、系爭道路設施均存在公用地役關係，鍾慶年不得 請求高雄市政府拆除，亦不能對高雄市政府請求不當得利： ⒈按現行法律並未就公用地役關係為立法，惟大法官會議解 釋釋字第400 號解釋理由書，對於既成道路成立「公用地 役關係」之要件：為不特定之公眾通行所必要，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之 年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概為必要。依上開理由書意旨，所列舉之法律要 件雖特指既成道路之公用地役關係，但對於其他類似相同 性質之公共水路流經之既成水路，仍應類推適用既成道路 具公用地役關係之要件。因此，因不特定之公眾通行、排 水所必要之既成道（水）路，於成立公用地役關係者，土
地所有權人行使所有權固應受限制，惟僅限於原供公眾通 行、排水之既成道（水）路部分（最高法院107 年度台上 字第1169號裁判意旨參照）。
⒉經查，『老公堀圳排水』於日據大正年間即已認定為公共 埤圳，屬自阿公店水庫復興渠，該水圳早期為土渠，近年 來經興設傾倒式水門及修繕埤圳後，使灌溉效率大幅提升 ，亦有農田水利入口網之資料可憑（原審卷第194 頁至第 198 頁），鍾慶年亦表示大小岡山之水都排到這裡來，這 不能夠填，如果填了之後會淹水等語（本院卷二第112 頁 反面），足見系爭護岸具有防洪排水之功能，為供不特定 公眾排水所必要。次查，鍾慶年於70年6 月26日因分割繼 承登記取得2003號土地（原因發生於69年8 月2 日），有 2003號土地登記謄本可憑（原審卷第20頁），迄鍾慶年10 3 年為陳情時起（原審卷第39-41 頁參照）已逾30年，何 況2003號土地係鍾慶年繼承而來，鍾慶年迄今未能證明被 繼承人曾就系爭護岸供公眾使用有反對之意思，故系爭護 岸合乎水路通行之初所有權人無阻止情事此一要件，亦可 認定。再查，系爭護岸興建之工法可與目前採用之生態工 法不同，屬自日據時期起之早期「砌石護岸堤防施工方式 」有基層公共工程基本圖彙編「單階砌石護岸」影本乙紙 可憑（原審卷第252 頁），且鍾慶年於106 年11月20日原 審勘驗時自承：「土堤堤防上的竹林是自然長成，不是我 種的，據我所知至少已有30年以上」等語（原審卷第147 頁背面），足見系爭護岸之興建時間，至少超過30年以上 未曾中斷，且時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概。綜上，系爭護岸得類推適用既成道路公用 地役關係之要件而成立既成水路之公用地役關係，堪可認 定。
⒊查，系爭道路設施為華岡路之一部分，華岡路至少在68年 間即已存在，華岡路係供不特定人通行，1606-3地號土地 使用地類別為交通用地，且有鍾慶年所不爭執之航照圖2 張可憑（原審卷第292 、293 頁），足認系爭道路設施亦 供不特定公眾通行迄今至少已近40年，再參以1606-3號土 地坐落方位係沿華岡路通行方向而呈狹長之三角形狀，益 徵1606-3號土地原本作為道路規劃用途。且排水溝渠屬道 路附屬工程已如前述，為避免道路積淹水，系爭水溝亦在 廣義道路之涵攝範圍，故系爭道路設施為供不特定公眾通 行之所必要，應可認定。次查，鍾慶年於70年6 月26日因 分割繼承登記取得1606-3號土地（原因發生於69年8 月2 日），有1606-3號土地登記謄本可憑（原審卷第18頁），
迄鍾慶年103 年為陳情時起（原審卷第32-33 頁參照）已 逾30年，何況1606-3號土地係鍾慶年繼承而來，鍾慶年迄 今未能證明被繼承人曾就系爭道路設施供公眾使用有反對 之意思，故系爭道路設施合乎道路通行之初所有權人無阻 止情事，且至少超過30年以上未曾中斷，時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等要件，亦可認 定。綜上，系爭道路設施合於既成道路之要件，具有公共 用物性質，而有公法上之公用地役關係存在。
⒋財產權之保障雖為我國憲法第15條所明定，然其行使不得 妨害公共利益，故人民依法取得之土地所有權，仍受法律 之保障與限制（憲法第23條、第143 條第1 項參照）。準 此，私有土地因公共利益之目的提供公用，而形成公用地 役關係，土地所有人之財產權，係因負擔特定公共利益目 的之社會義務而受限制，在該特定公共利益目的之正當行 使狀態下，其權利之行使應受限制。所有權人對土地既已 無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利 益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因 經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應 訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司 法院作成釋字第四○○號解釋，惟既成道路之使用係公法 上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊 無私法上不當得利之問題。因系爭護岸、系爭道路設施已 成立公用地役關係業如前述，鍾慶年就系爭兩筆土地之所 有權行使業受限制，鍾慶年請求拆除系爭護岸、系爭道路 設施，違反上開公用地役關係之本旨，所請自無可採。至 於鍾慶年請求賠償部分，因系爭護岸、系爭道路設施具有 公用地役關係，高雄市政府對之即有維護、管理義務，公 眾亦得使用之，高雄市政府並無不法，且公眾使用得利， 亦非無法律上原因，鍾慶年請求高雄市政府給付部分亦無 理由。
⒌鍾慶年雖以：本件之公用地役關係均未經高雄市政府或其 他行政機關為行政處分，公用地役關係尚未發生，且系爭 護岸未經水利機關核准為水利工程硬體，2003號土地之地 目亦未經變更為水利用地，無從成立公用地役關係。華岡 路為一般依法設置之道路而非既成道路，於華岡路旁之系 爭道路設施當然不可能成為既成道路，何況排水路之水利 建造物雖兼具通行功能，亦僅為民眾間接享有之利益，不 能認定為既成道路等語為辯。惟查：
①公用地役關係為具備為不特定之公眾通行所必要， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須
經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限 定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概為必要等三要件事實而發生之權 利義務關係，並非透過行政機關之意思表示而發生權利 義務之得喪變更，故公用地役關係之成立與行政處分無 關。至於系爭護岸是否經水利機關核准為水利工程硬體 ，2003號土地之地目為何，亦均非公用地役關係成立之 要件，鍾慶年此部分辯解自無可採。
②華岡路雖為依法設置之道路，然此不影響系爭道路設施 為長久供不特定公眾通行既成道路之事實，系爭道路設 施與華岡路均為道路，不代表二者成立之原因必須相同 ，自無以華岡路成立原因而否定系爭道路設施為既成道 路之餘地。至於系爭道路設施未及辦理徵收，此為國家 財政稅收之問題，亦與公用地役關係之成立不生影響。 系爭水溝既然為排水路，與道路之使用密不可分，自無 使系爭道路可供通行，再使系爭道路甚至華岡路因欠缺 排水功能而導致淹水不能通行之結果，故系爭水溝為道 路不可或缺之附屬工程，亦非僅為民眾間接享有之利益 ，鍾慶年此部分辯解亦無可採。
七、綜上所述，鍾慶年雖得以高雄市政府為國家賠償之對象，然 系爭護岸、系爭道路設施均具有公用地役關係，高雄市政府 為維護、管理並無違法，鍾慶年不得請求高雄市政府拆除之 ，且高雄市政府亦無受有不當得利。從而，鍾慶年依國家賠 償法第2 條第2 項、第3 條第1 項及民法第179 條、第765 、767 條提起本件訴訟，請求法院判決：㈠高雄市政府應將 2003號土地、1606-3號土地上之系爭護岸及系爭道路設施予 以拆除並回復原狀；㈡高雄市政府應給付鍾慶年187,550 元 ，均無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為鍾慶年 敗訴之判決，理由雖有不同，結論應無二致，仍應予維持。 鍾慶年上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。至原審准許鍾慶年請求部分，尚有未洽 ，高雄市政府上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並駁回 鍾慶年在原審之訴及假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審 酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件鍾慶年之上訴均無理由，高雄市政府之上訴 ，為有理由，因此依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第45 0 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國祥
法 官 徐彩芳
法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 涂文豪