臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第383號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李鑐峰
選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第21066、21352號、108年度偵字第6580號），本院判
決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號2 所示門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1所示第二級毒品壹包沒收銷燬，扣案如附表編號2所示門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列 行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國107年10月22 日前某日，在臺南市仁德區仁德系 統交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「明仔」之 成年人，以新臺幣（下同）8萬5,000元之代價，販入第二級 毒品甲基安非他命1包（250公克）後，於107年10月22日1時 14分許前某時，以裝設在如附表編號2 所示行動電話上之通 訊軟體FACETIME與楊純茂聯繫毒品買賣事宜，並達成以10萬 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命（250 公克）予楊純 茂之合意，嗣於107年10月22日1時14分許，楊純茂駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車抵達址設高雄市○○區○○路00 號「漁故鄉國際大餐廳」附近某處，甲○○亦駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車抵達上開地點後遂交付上開毒品予楊 純茂；㈡另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於 107 年11月9日早上某時，以裝設在如附表編號2所示行動電話上 之通訊軟體FACETIME與真實姓名年籍不詳之「阿豪」成年男 子聯繫毒品買賣事宜，並達成以10萬元之代價販賣第二級毒 品予「阿豪」之合意，甲○○便於107年11月9日晚上9 時許 ，在上開仁德系統交流道附近某處，先向上開綽號「明仔」 之成年人，以8萬5,000元之代價，著手販入如附表編號1 所 示第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重為250.93 公克）
後，預計於107年11月9日晚上某時與「阿豪」見面完成交易 ，惟因「阿豪」未依約見面而未遂，嗣甲○○於107年11月1 1日晚上11時33分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前 往高雄市○○區○○○路000巷0號附近某處找尋友人蔡畇鴻 時，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之107 年度他字 第8464號拘票當場拘提甲○○，甲○○即在員警未發現其座 車副駕駛座椅下方藏有原先欲販賣予「阿豪」如附表編號 1 所示第二級毒品之犯行前，向員警自承犯罪願接受裁判，並 告知其藏放如附表編號1 所示第二級毒品之位置，並同意員 警搜索，員警始當場扣得如附表編號1至4所示之物。又甲○ ○於偵查及本院審理時就上開販賣第二級毒品既遂與販賣第 二級毒品未遂之犯行均自白犯行。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。本判決下列使用之傳聞 證據，業據檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於 本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷第96頁） ，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕 疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認該等陳述具有 證據能力。
貳、實體部分
一、上開如事實欄㈠至㈡所示之事實，業據被告於警詢、偵查 及本院審理時坦承不諱（見警二卷第7至9頁、偵二卷第7至8 頁背面、聲羈卷第23頁、本院卷第55、95、107 頁），核與 證人楊純茂證述被告於107年10月22 日有交付壹包毒品予伊 乙節相符（見警二卷第23至28頁），並有被告指認犯罪嫌疑 人紀錄表、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑警大隊 扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告勘察採證同意書、被告指 認蒐證照片、車輛詳細資料報表、證人楊純茂指認犯罪嫌疑 人紀錄表、107年11月4日偵查報告書及107年10月22 日蒐證 照片9 張等件在卷可稽（見警一卷第19至21、27至31、35、 47、55頁、警二卷第31至32、35頁，他卷第5至41 頁）；又
經被告同意，員警對其執行搜索，扣得如附表編號1至4所示 之物，其中編號1所示白色晶體1包，經送驗結果略以：如附 表編號1所示白色晶體1包檢出含有第二級毒品甲基安非他命 成分，有內政部警政署刑事警察局108年2月18日刑鑑字第10 80000922號鑑定書附卷可憑（見偵一卷第65頁），足認被告 之任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、按販賣第二級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之， 販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之 價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出 售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因 份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確 實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有 無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重 罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高 度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之 理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷（最高法院104年度臺上字第2314 號判 決要旨參照）。查被告本件係大量購入毒品後欲販賣予楊純 茂及「阿豪」，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲遭判處重 刑之風險而斥資購入毒品，且被告亦供稱：伊係以8萬5千元 購入第二級毒品，再以10萬元售出，打算賺取的利潤為1萬5 千元等語（見本院卷第55頁），足見被告確可從中牟利，而 有營利之主觀意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄㈠至㈡所示犯行 均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠罪名：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管 制之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又毒品危害防制條 例所規定之販賣罪，依行為階段理論，意圖營利而販入，即 為販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，則以標的物是否 交付為標準。本案被告就事實欄㈡所示部分，係意圖販賣 營利，販入如附表編號1 所示之第二級毒品，即可認已著手 ，而因買受人未依約履行，致使被告未能交付如附表編號 1 所示毒品即遭查獲，則其販賣行為尚未完成，是被告就事實 欄㈡所示部分，應構成販賣第二級毒品未遂無訛。準此， 核被告就事實欄㈠、㈡所為，各係犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品既遂罪、同條例第4條第6 項、第2
項販賣第二級毒品未遂罪。被告如事實欄㈠、㈡所示兩次 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其 販賣第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸 收，均不另論罪。另被告就事實欄㈡所示意圖販賣而持有 第二級毒品部分亦與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競 合關係（101年度臺上字第6004 號判決意旨參照），自應擇 販賣第二級毒品未遂罪處罰，併予敘明。又被告所犯上開販 賣第二級毒品既遂罪與販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、 犯罪時間及對象亦不同，應予分論併罰。
㈡刑法第25條未遂犯規定適用之說明：
就事實欄㈡所示部分，被告係意圖營利而販入如附表編號 1 所示第二級毒品，且將之攜帶欲販賣予「阿豪」，即為販 賣罪之著手，其已著手於販賣第二級毒品之行為，惟「阿豪 」未依約出現又為警所查獲，為未遂犯，依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢刑法第62條自首規定適用之說明
被告於員警未合理懷疑其所涉犯如事實欄㈡所示販賣第二 級毒品未遂犯行前，即主動向員警坦承其持有如附表編號1 所示第二級毒品，要拿來販賣予他人乙情，除有被告警詢筆 錄可憑外（見警卷第7 頁），尚據高雄市政府警察局刑事警 察大隊函覆略以：偵查佐郭壹清偵辦本案時任職高雄市政府 警察局刑事警察大隊偵查第三隊（7分隊），於107年8月9日 左右接獲被告涉嫌販賣毒品案情資，經過長期跟監埋伏蒐證 ，終於確定被告販賣毒品之交易模式，由被告先前往臺南市 區向毒品上游購買毒品，之後再返回高雄市梓官地區將毒品 販售他人，故於被告購毒返回高雄時，在高雄市梓官區赤崁 南路130巷6號旁空地對被告執行拘提，並向被告說明執行拘 提案由（毒品案），被告隨即主動向警方供述其所有之毒品 （甲基安非他命1包、毛重250公克，如附表編號1 所示）， 藏放在其轎車（車號：0000-00 ）副駕駛座座椅底下，供警 方予以查扣，本案應符合自首之要件等語，有108年8月14日 高市警刑大偵9字第10871843100號函檢附員警職務報告存卷 可參（見本院卷第75至77頁），足認被告就事實欄㈡所示 犯行，符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其 刑。至被告就事實欄㈠所示犯行，業經檢警掌握並攝得被 告與楊純茂交易畫面，此觀檢警所攝得兩人交易之照片可明 （見他卷第19至27頁），故無自首規定減輕其刑之適用。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯
罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意而言。又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要 件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要 件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。且被告 之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯 定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利 於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被 告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之 事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙 於此項法定減刑事由之成立，是被告供述是否可認已自白， 應以被告就訊問（或詢問）者問題所回答敘述之具體社會事 實內容為何而定（最高法院99年度臺上字第4874號、98年度 臺上字第448號、106年臺上字第2892號判決參照）；另所謂 「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯 罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為 他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為 各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要 構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供 認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均 難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減輕其刑規定之 適用（最高法院106年度臺上字第1790號判決參照）。 ⒉查被告於偵查中供稱：伊於107年10月22日有賣價金10 萬元 ，重量約250 公克的甲基安非他命給楊純茂，但楊純茂還沒 給錢，又扣案如附表編號1 所示第二級毒品是要拿來販賣給 ，但「阿豪」沒有出現，伊承認一次販賣毒品既遂、一次意 圖販賣而持有毒品等語（見偵一卷第25至26頁、聲羈卷第23 頁），可見被告除就事實欄㈠所示部分坦承販賣毒品外， 就事實欄㈡所示部分，亦已坦承係基於營利之意圖，為了 販賣而持有如附表編號1 所示第二級毒品等語，參照上開說 明，核屬被告就事實欄㈡所示部分，就販賣毒品未遂之主 要事實即基於營利之意圖欲販賣乙事已自白在卷，至於其所 坦承之上開事實係構成意圖販賣而持有或販賣未遂乙節，實 屬法律評價，非屬自白犯罪事實之範圍，足認被告於偵查中 就事實欄㈡所示部分業已自白販賣未遂之犯罪事實無誤， 嗣於本院審理時就事實欄㈠至㈡所示犯行亦均自白在卷（ 見本院卷第55、95、107 頁），爰就被告所犯如事實欄㈠ 至㈡所示兩次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規
定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。惟被告 於警詢時雖曾供出其毒品來源為綽號「明仔」之男子（見警 卷第9 頁），然經本院依職權函詢高雄地方檢察署及高雄市 政府警察局刑事警察大隊結果，據覆略以：因被告未能清楚 交代販毒者身分、住處、交通工具等情資，僅有綽號且未能 調得有用之監視器畫面，難據以向上追查毒品來源，故未查 獲其供述之毒品來源為綽號「明仔」之男子等語，足見檢警 並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，此有高雄地方檢 察署108年7月23日雄檢欽珍107偵21066字第1080051684號函 、高雄市政府警察局警察大隊108年7月23 日高市警刑大偵9 字第10871652500號函存卷可參（見本院卷第45至47 頁）， 核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從據以 減輕其刑。
㈥準此，被告所犯如事實欄㈠所示販賣第二級毒品既遂犯行 ，有上開刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2項） ，爰依法減輕其刑；又被告所犯如事實欄㈡所示販賣第二 級毒品未遂犯行，則有上開數項刑之減輕事由（毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條、第62 條），爰依刑法第 70條規定，遞減輕之。
㈦量刑
⒈爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，且被告自承有施用毒品之 惡習（見警卷第10頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮 之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家 人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他 不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利 益，無視上情，仍意圖營利販入第二級毒品販賣予楊純茂既 遂或著手販賣予「阿豪」而未得逞，形同由國家社會人民為 其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；惟念及被告迭於 警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，並自首事實欄㈡所 示犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被告惡性與一般大量販賣 予多數人之情形有間，猶非重大；兼考量被告自陳智識程度
為大學肄業、目前從事殯葬業、身體狀況正常、已婚育有 1 名未成年子女（見本院卷第108 頁），暨被告在本案之販賣 金額、動機、手段等一切情狀，就事實欄㈠至㈡所示兩次 犯行，分別量處如主文所示之刑。
⒉又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院酌量被告 所犯如事實欄㈠至㈡所示2罪，犯罪時間集中在107年10月 至11月間，販賣次數不多，如以實質累進加重之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定被告應執行之 刑如主文所示。
五、沒收
㈠扣案如附表編號1所示第二級毒品部分
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第 18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示白色晶體 1 包，係如事實欄㈡所示被告著手販賣第二級毒品予「阿 豪」未得逞所查獲，經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基 安非他命成分，業經本院認定如前，屬於第二級毒品無訛， 爰依毒品危制條例第18條第1 項前段規定，隨同於被告所犯 如事實欄㈡所示罪項下，宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分 ，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示行動電話部分
按犯本條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項 定有明文。查扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM卡 ）1支，業據被告坦承係使用裝設在其內之通訊軟體FACETIM E 供事實欄㈠至㈡所示兩次販賣毒品聯絡之用等語（見本 院卷第57頁、偵一卷第26頁），爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，隨同於被告所犯如事實欄㈠至㈡ 所示之罪 宣告沒收。至於扣案如附表編號3至4所示行動電話與本案販 賣毒品無涉，此據被告供稱在卷（見本院卷第57頁），足見 如附表編號3至4所示行動電話均與被告本案販賣毒品犯行無 直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢未扣案犯罪所得部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條
之1第1項前段、第3 項分別定有明文。又犯毒品危害防制條 例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， （修正前）同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所 得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度 臺上字第2331號判決參照）。查被告就事實欄㈠所示部分 ，雖然販賣第二級毒品予楊純茂，惟供稱但該次販賣價金10 萬元沒有收到等語（見本院卷第55頁），核與證人楊純茂於 警詢時證稱：於107年10月22日凌晨1時14分許，被告駕駛汽 車在梓官區蚵仔寮（魚故鄉餐廳）前與伊駕駛汽車併排，被 告就純粹把毒品丟到伊車內給伊等語相符（見警二卷第26至 27頁），復經本院遍覽檢警跟監攝影之照片，亦未看見有攝 得楊純茂當場交付價金予被告之照片（見他字卷第21至27頁 ），加以卷內復無其他證據足資證明被告有取得該筆販毒價 金，堪認被告就事實欄㈠所示犯行並未實際取得買賣毒品 之價金10萬元，參照上開說明，爰不予宣告沒收。 ㈣末依刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告多數沒收之物， 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第62條前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李文和、李汶哲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 賴建旭
法 官 侯弘偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 劉冠宏
附表
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│編號 │ 扣案物品 │ 備註 │
├───┼────────────┼─────────────┤
│ 1 │甲基安非他命壹包 │送驗結果： │
│ │ │檢出含有甲基安非他命成分 │
│ │ │驗前毛重：250.93公克 │
│ │ │檢驗前淨重：244.74公克 │
│ │ │檢驗後淨重：244.68公克 │
│ │ │驗前純質淨重：234.95公克 │
│ │ │（出處：偵一卷第65頁） │
├───┼────────────┼─────────────┤
│ 2 │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁） │
│ │○○○○號手機壹支（含 │ （聯絡本案販賣毒品之用） │
│ │SIM卡，IMEI： │ │
│ │000000000000000 ） │ │
├───┼────────────┼─────────────┤
│ 3 │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁） │
│ │○○○○號手機壹支（含 │ │
│ │SIM卡、IMEI： │ │
│ │000000000000000） │ │
├───┼────────────┼─────────────┤
│ 4 │iPhone牌門號○○○○○○│（出處：本院卷第71頁） │
│ │○○○○號手機壹支（含 │ │
│ │SIM卡、IMEI： │ │
│ │000000000000000） │ │
└───┴────────────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。