臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王俊南
（現於法務部矯正署高雄第二監獄另案執行中）
指定辯護人 林文鑫律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第11401號、107年毒偵字第3645號）及移送併辦（108年度偵字
第690號），本院判決如下：
主 文
王俊南未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年。上開不得易科罰金部分應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表一編號1所示之土造鋼管手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事 實
一、王俊南前因施用毒品、強盜、贓物、違反槍砲彈藥刀械管制 條例、竊盜等案件，分別經最高法院以91年度台上字第2854 號判決判處有期徒刑7年2月、臺灣高等法院高雄分院以91年 度上訴字第1024號判決判處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺 幣（下同）5萬元、臺灣板橋地方法院以91年度易字第2112 號、91年度易字第836號、89年度易字第4523號、90年度易 字第173號判決判處有期徒刑8月、6月、7月、4月確定，上 開各罪有期徒刑部分嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑12年 8月、4月確定，經接續執行，於民國99年11月9日縮短刑期 假釋出監，所餘刑期付保護管束，而於103年5月31日保護管 束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎王俊南猶不知悔改， 而為下列行為：
(一)王俊南明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子 彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基 於非法持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於107年4月間， 透過雅虎奇摩拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年男子， 以新臺幣（下同）5,000元之代價，購得鋼管槍1支（槍枝管 制編號0000000000，係土造鋼管槍，欠缺擊針拉柄，惟仍可
以工具輔助拉放擊針方式擊發子彈使用，仍屬具殺傷力之其 他可發射子彈之槍砲，下稱上開鋼管槍）及具有殺傷力之子 彈1顆，而非法持有之，並將之藏放於其所有車牌號碼000-0 000號自小客車（下稱上開自小客車）內。
(二)王俊南前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒 後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所強 制戒治，嗣於89年1月21日因停止處分出所，復於執行完畢 釋放後5年內再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下 稱板橋地院，現已改制為臺灣新北地方法院）以90年度易字 第173號判處有期徒刑4月確定，復基於施用第二級毒品之犯 意，於107年6月10日8時許，在其位於高雄市○○區○○路 000號5樓之6居處，將甲基安非他命置入玻璃球管內燒烤後 再吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 因王俊南涉犯下列(三)殺人未遂案件，經警於107年6月12日 12時50分許，在高雄市三民區九如一路與正義路口之永富當 鋪前將之拘提到案，嗣經王俊南同意採集其尿液送驗，結果 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。(三)緣王俊南與郭秀瑜原係夫妻（業於107年8月2日離婚），郭 國森則為郭秀瑜之哥哥（即王俊南之妻舅），王俊南與郭國 森原為旁系姻親，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定 之家庭成員關係。王俊南與郭秀瑜因感情不合欲離婚，故與 郭秀瑜及郭國森相約於107年6月11日12時10分許，在高雄鼓 山區龍德路253號二人住處之「埃及社區大樓」（下稱上開 社區）門口騎樓下洽談離婚細節，現場因郭國森以王俊南與 郭秀瑜既然已有離婚之共識，為何王俊南一直拖延不去辦理 離婚手續而質問王俊南；王俊南則認為其先前已允諾離婚之 事，且離婚是伊與郭秀瑜二人的事，何以郭國森要介入，因 而不斷質疑郭國森陪同郭秀瑜一同前來之目的，雙方因而引 發口角，郭國森因此心生不滿，先出手推王俊南一把，繼而 連續以右拳毆打王俊南之左臉及左邊頭部（王俊南先前因車 禍頭部受傷，曾接受顱部手術；郭國森涉犯傷害部分，未據 告訴），郭秀瑜在旁亟力阻擋無效，郭國森仍一再出拳追打 王俊南，王俊南情急之下，出於防衛自己生命、身體之意思 ，明知以具殺傷力之槍枝朝他人胸部等要害開槍，將有導致 他人身體重要部位、重要臟器受傷失去功能，或大動脈受傷 破裂而嚴重出血，繼而發生死亡結果之可能，竟基於縱令郭 國森因此喪命亦不違其本意之殺人不確定故意，以左手取出 其預藏在褲子左邊口袋之上揭具殺傷力鋼管槍1支（槍枝管 制編號0000000000）【子彈1顆已事先填入該鋼管槍之槍管 】，先徒手拉動該槍管內之彈簧（彈簧的最前端有擊針）至
槍管凹槽之「卡榫」位置固定，使彈簧與擊針呈「待擊發」 之狀態，再以左手持握上開鋼管槍，並將槍管朝向郭國森前 胸後急放彈簧，利用彈簧之動能帶動彈簧前端之擊針撞擊子 彈的底火後擊發子彈，而以此方式朝郭國森之前胸上緣處開 槍，致郭國森之前胸處中槍，因而受有「前胸槍傷、右鎖骨 開放性骨折」之傷害。王俊南知悉郭國森中槍後，隨即駕駛 上開自小客車逃離現場，郭秀瑜隨即報警及救護車，將郭國 森送往「高雄市立聯合醫院婦幼院區」（下稱市立聯合醫院 ）急救，後因傷勢嚴重立即轉往「高雄醫學大學附設中和紀 念醫院」（下稱高醫附設醫院）開刀救治，幸未致命；後由 醫護人員自郭國森傷處取出彈頭1顆交由員警扣案，另由員 警於上開現場扣得王俊南擊發後遺落在地之上開鋼管槍1支 ，始循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局鼓山 分局偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條 ；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情 形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法 第二百六十四條第二項第二款及同法第二百七十三條第六項 分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無 明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象 ，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明 其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係 因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，固無 疑義（最高法院98年度台上字第7975號刑事裁判意旨甚明） 。又裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯 罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效 力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審 判，此乃犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第 3738號刑事裁判意旨可供參照）。查，本件關於事實(一)部 分，起訴書「犯罪事實欄」雖只針對被告王俊南非法持有具 有殺傷力之鋼管槍部分提起公訴，然依據被告於審理中自承 ：其於購買上開鋼管槍時，子彈就附在槍裡面了等語（院二 卷第96頁），故被告之行為應同時構成非法持有子彈罪，且 與上開非法持有槍枝部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第267條規定之審判不可分 原則，亦應為起訴效力所及，故本院自得併予審酌，合先敘
明。
二、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。本件辯護人於本院行準備程序 時，爭執證人即被害人郭國森於警詢時陳述之證據能力（院 一卷第284頁）。經查，證人郭國森於警詢時陳述本案犯罪 經過等節，核與其於本院中具結後所為證述之情節大致相符 ，並無實質性之差異。是參諸前開規定，證人郭國森於警詢 中之陳述即無作為證據之必要，故無證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中各 該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被 告及其辯護人同意有證據能力（院一卷第284頁），抑或檢 察官及被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本 院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議（院一卷第81-92頁），本院審酌該具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具 有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：(一)關於非法持有槍、彈部分【即事實(一)部分】： 訊據被告王俊南對於持有前揭槍、彈部分之客觀事實坦承不 諱；惟辯稱：我在家事庭開庭的時候，承辦的員警出庭時有 向法官陳述說當初這把槍枝檢驗結果殺傷力未達法定標準云 云（院一卷第276 頁）。經查：
1.被告於107年4月間，透過雅虎奇摩拍賣網站，向真實姓名年 籍不詳之成年男子，以5,000元之代價，同時購得鋼管槍1支 及子彈1發（數量不明）而持有之，平日將之藏放於其所有 上開自小客車內乙情，業據被告於警詢及審理中供承在卷（ 警卷第9-10頁；院一卷第277頁；院二卷第96頁）。又上開 上開鋼管槍經送鑑定結果認定：送鑑鋼管槍1支（槍枝管制 編號0000000000），認係土造鋼管槍，經操作檢視，欠缺擊
針拉柄，惟仍可以工具輔助拉放擊針方式擊發子彈使用，認 具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局107年9月12日刑 鑑字第1070061905號鑑定書及所附照片在卷可參（偵一卷第 149-156頁）。
2.經查本案家事案件（高雄少年及家事法院107年家護字第 1173號聲請保護令事件）於107年8月6日開庭審理時，本案 承辦員警呂勇儒固曾供述：「鋼筆手槍有鑑定過，殺傷力不 到法定標準」等語，有上開法庭錄音光碟在卷可參，並據本 院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可按（院一卷第346頁）；然 查證人呂勇儒上開回答，係本件案發後上開鋼管槍經分局鑑 識人員初步鑑定後，其聽聞其他人轉述初步鑑識人員的說法 而來，其本身既非鑑識人員，復不具槍枝鑑識之專業，上開 鋼管槍扣案當時，亦未曾就該槍內部構造詳予檢視等情，復 據證人呂勇儒於審理時到庭證述綦詳（院二卷第78-79頁） ，準此，證人呂勇儒上開所供，要屬傳聞供述，而難憑採， 本院實難據此為有利於被告之認定。
3.再者，本案上開鋼管槍結構雖簡單，但已符合槍枝之要件， 且在構造上，據研判應該有一「拉柄」的設計（雖然「拉柄 」並未扣案），要使用時即拉「拉柄」至槍管「凹槽」之「 卡榫」位置將之卡住，要射擊時再釋放「拉柄」，利用彈簧 之動能帶動彈簧前端之擊針撞擊子彈的底火後擊發子彈；而 上開「拉柄」的作用亦可以其他適當工具予以替代（例如一 把螺絲起子），一樣可以達到擊發子彈的功能與目的，甚至 ，如果將上述「拉柄」先拉至「卡榫」位置卡住，等於是呈 現「待擊發」狀態，此時上開鋼管槍即變成比較容易單手操 作，此時只要單手一扳開「卡榫」，就可使彈簧帶動擊針往 前撞擊子彈的底火，而完成擊發，（播放監視器錄影畫面00 ：39-00：40『檔案名稱：10.30.21.25_06_000000000000 00_0 0000000000000』）此時被告這個動作【此時被告右手 持手機，左手持上開鋼管槍，不顧被害人持續攻擊，兩隻手 猶呈現交叉或交疊狀】，不排除可能是拉鋼管槍的動作，因 為正常要使用的時候一定是一隻手持握鋼管槍，另外一隻手 往後拉，所以不排除有這樣的可能性；以及，本案子彈後來 確實有打傷被害人身體，造成被害人受有「前胸槍傷、右鎖 骨開放性骨折」之傷害，並經醫院開刀取出子彈的事實，亦 即子彈已經有穿過人體皮肉層的事實，故上開鋼管槍確具有 殺傷力，已非常明顯，此客觀之事實比之鑑定報告更具說服 力等情，業據證人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員黃金 榮到院證述綦詳（院二卷第70-77頁）。由是足證，上開鋼 管槍具有殺傷力已確然無疑。而事發當時裝填在上開鋼管槍
內之子彈，既已擊發，並造成被害人受傷之事實，衡情，該 子彈自亦具有殺傷力，亦堪以認定。
4.此外，衡以被告於107年4月自網站購得上開鋼管槍、彈之後 ，即將之藏放於上開自小客車之中，等同是隨時攜帶在身的 狀態，且於事發當天與被害人發生肢體衝突時，未幾，即自 其預藏在褲子左邊口袋中取出上開鋼管槍並朝被害人射擊（ 詳殺人未遂部分），並坦言，如此動作係認為當時可以制止 被害人繼續攻擊他等情，復據被告於審理中供承在案（院二 卷第93-94頁），是被告苟非知悉上開鋼管槍、彈具有殺傷 力，何會購買後已2個月，仍隨身攜帶外出，並於遭遇衝突 時取出反擊對方，故被告顯知悉上開鋼管槍、彈具殺傷力乙 節，即可認定。況，被告對於上開鋼管槍、彈具有殺傷力乙 節，於審理時已不復爭執，表示願意認罪等語（院二卷第93 頁），由是足證，被告有非法持有具殺傷力之槍、彈的犯意 無疑。
5.承上，此部分事證明確，被告上開非法持有槍、彈之犯行洵 堪認定，應依法論科。
(二)關於施用第二級毒品部分【即事實(二)部分】： 1.訊據被告對於施用第二級毒品之犯行坦承不諱（院二卷第 276頁），且被告被警查獲當日所採集之尿液檢體，經送臺 灣檢驗科技股份有限公司檢驗，以酵素免疫分析法（EIA） 初步篩檢，並以氣相層析質譜法（GC/M S）複驗確認，結果 甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，有該公司出具之濫 用藥物尿液檢驗報告（編號：KH/2018/00000000）、高雄市 政府警察局鼓山分局毒品危害防制條例案件嫌疑人尿液採證 代碼表各一紙在卷可稽（警一卷第71頁；警二卷第17頁）， 足徵被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事 實相符，堪可採為論罪科刑之依據。故本案事證明確，被告 犯行，已堪認定。
2.按依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初 犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「 五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭 會議決議同此意旨）。經查，被告有如前揭即事實(二)部分 所載於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施 用毒品罪之行為，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可
查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則 其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第 23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，而無再次先經 觀察、勒戒或強制戒治程序之適用，是公訴人依同條例第23 條第2項之規定予以追訴，自屬合法，從而，本案施用第二 級毒品部分依法自應追訴處罰，合先敘明。
3.承上，此部分事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
(三)關於殺人未遂部分【即事實(三)部分】： 訊據被告固坦承事發當天其有攜帶上開鋼管槍、彈至現場， 嗣與被害人發生口角及肢體衝突，在衝突過程中被告所持上 開鋼管槍擊發子彈擊中被害人前胸，致被害人受有前胸槍傷 、右鎖骨開放性骨折之傷害等事實，惟矢口否認有何殺人未 遂犯行，辯稱：殺人未遂的部分，我是在被動保護自己的狀 況下，我認為我沒有殺人的犯意；我應該是沒有朝他開槍， 是在撥或阻擋的狀態下造成槍枝走火。郭國森受傷後在現場 我也有告知他趕快就醫，也有叫我前妻郭秀瑜趕快叫救護車 ，並且在救護車來之前又再問郭秀瑜是否需開我的車載他哥 哥去就醫等語（院一卷第276頁；院二卷第95頁）。辯護人 為被告辯稱：殺人未遂部分，是郭國森先動手毆打被告，雙 方拉扯間槍枝走火造成，因為該支鋼筆槍構造簡陋，很容易 因為拉扯間不小心擊發，而且被告一發現郭國森中彈，就立 刻督促郭國森就醫，也請郭秀瑜叫救護車，甚至主動叫郭秀 瑜要不要開被告的車子送郭國森就醫比較快，從這些舉動來 看，被告沒有殺人的犯意等語（院一卷第276頁）。經查： 1.緣被告與郭秀瑜原係夫妻（業於107年8月2日離婚），被害 人郭國森則為郭秀瑜之哥哥即被告之妻舅，被告與郭秀瑜因 感情不合欲離婚，遂相約於事發當天在渠二人住處之「埃及 社區大樓」門口騎樓下洽談離婚細節，現場因被害人認為渠 二人既然已有離婚之共識，就趕快把手續辦一辦，乃一再質 問為何被告一直拖延不去辦理離婚手續；被告則認為其先前 已允諾離婚之事，且離婚是伊與郭秀瑜二人的事，與被害人 何干？何以被害人要介入？因而不斷質疑被害人一同前來之 目的，雙方因而引發口角，被害人因此心生不滿，先出手推 被告一把，繼而連續以右拳毆打被告頭部（郭國森涉犯傷害 部分，未據告訴），當時在旁之郭秀瑜亟力阻擋無效，被害 人仍一再出拳追打被告，被告乃一路由上開騎樓逃跑至該社 區旁之馬路上（按為高雄市鼓山區龍德路），而體型身材較 為優勢的被害人仍一路尾隨追打被告至馬路上；被告旋取出 其預藏在褲子左邊口袋內之上揭鋼管槍一支（槍枝管制編號
0000000000）【子彈1顆已事先填入該鋼管槍之槍管】，並 以左手持握該鋼管手槍1支（其右手當時持手機一支），嗣 上開鋼管槍、彈發生擊發，子彈擊中被害人的前胸，被害人 因而受有「前胸槍傷、右鎖骨開放性骨折」之傷害，經郭秀 瑜報警及連絡救護車，將郭國森送往高雄市立聯合醫院急救 ，後轉送高醫附設醫院開刀救治，後由醫護人員自被害人傷 處取出彈頭一顆交由員警扣案，被害人幸未致命，另由員警 事後前往上開現場扣得被告擊發後遺落在地之上開鋼管槍1 支及彈頭1顆等情，業經證人即被害人郭國森、證人郭秀瑜 、證人即承辦員警呂勇儒等人分別於警詢、偵訊及本院審理 中證述明確（警一卷第17-21頁；偵一卷第53、55、57頁； 院二卷第43-44、45-59、59-69、79-80頁），復有下列書、 物證在卷可參：
(1)107年6月12日職務報告（警一卷第3頁） (2)高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所照片黏貼紙（警一 卷第13、15頁）
(3)高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○00○○
000000○0○00○○○○○○○○○路000號5樓之6】部分 ①自願受搜索同意書（警一卷第33頁）
②高雄市政府警察局鼓山分局搜索、扣押筆錄（警一卷第35-3 8頁）
③高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品目錄表（警一卷第39、 41頁）
④高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品收據（警一卷第43頁） ⑤高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○00○00○○
000000○0○00○○○○○○路000巷0號前】部分 ①高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄（警一卷第45-48頁） ②高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品目錄表（警一卷第49頁 ）
③高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品收據（警一卷第51頁） (6)(郭國森)高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理家庭暴力事件 驗傷診斷書（警一卷第57頁）
(7)高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警一卷第59-61、 63-69頁）
(8) (車號000-0000)車輛詳細資料報表（警一卷第83頁） (9)高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107年8月2日 高市家防成密第00000000000號函暨高雄市高危機個案網絡 區域會議相對人社會心理評估報告（偵一卷第105、107-108
頁）
(10)內政部107年10月11日內授警字第1070873085號函（偵一卷 第147-148頁）
(11)內政部警政署刑事警察局107年9月12日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（偵一卷第149-156頁）
(12)高雄市立聯合醫院108年1月24日高市聯醫醫務字第10870081 800號函暨郭國森就醫相關資料（院一卷第91、93-103、105 頁）
(13)財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院108年2月13日 高醫附行字第1080100553號函暨郭國森病歷資料（院一卷第 119、121-169頁）
(14)高雄市政府警察局鼓山分局108年2月15日高市警鼓分偵字第 10870187200號函暨員警108年2月15日調查報告（院一卷第 171、173頁）
(15)高雄市政府警察局鼓山分局108年2月18日高市警鼓分偵字第 10870361400號函暨現場監視器光碟一片（院一卷第183、18 4-1頁）
(16)臺灣高雄地方檢察署108年2月21日雄檢欽劍107偵11401字第 1080011460號函暨現場監視器光碟（院一卷第185、186-1頁 ）
(17)高雄市政府警察局鼓山分局107年6月12日偵查報告（併他卷 第7-8頁）
(18)本院108年6月10日當庭勘驗扣案之鋼管手槍照片7張（院一 卷第351、353、355、357、359、361、363頁） 且為被告於審理中所不爭執（院一卷第277-279頁），故上 開事實，首堪認定。
2.被告固以前詞置辯，然查：
(1)本件首應探究厥為，衝突過程中被告有無故意持上開鋼管槍 朝被害人前胸開槍之情形？換言之，被害人前胸中槍，究竟 是槍枝走火所致，抑或是被告故意開槍所致？經查： ①證人郭國森於審理中證稱：當天我有先動手打被告。被告一 開始先閃躲我，那時候是在騎樓上，後來打到馬路上的時候 ，被告就開槍了，我是先聽到聲音，有煙。就是在我面前聽 到「碰」一聲，並看到我面前有煙，當下我沒有很確定被告 手上拿什麼，聽到聲音後我就知道被告手上有拿東西，我想 要搶下來，就一直握著被告的手，後來那個東西掉了，被告 跑掉了，我去追被告才發現自己的右前胸有流血，後來他們 把我送上救護車，（問：有無看到被告拿鋼筆槍射擊你的整 個經過？）我看到東西的時候已經擊發完了，我當下跟被告 說「你對我開槍！」（台語），我才看到被告手上拿東西，
因此一直要去搶下來。我是聽到聲音、看到煙霧之後，才看 被告的手，因此才知道被告手上有拿東西，當時我不知道是 不是槍，當下我還有對被告說「你對我開槍！」。被告當時 有沒有扣扳機我不知道，因為我不知道那是不是槍，但因為 我們男生有當過兵，聽到「碰」一聲，就直覺對被告說「你 對我開槍」，我就馬上看被告的手，看到被告手上有一支東 西，當時我也不確定是不是槍型的東西，反正我就抓被告的 手要搶那個東西等語綦詳（院二卷第46-49頁）；再參，當 天雙方在騎樓下發生衝突之初，被告原本右手一直拿著手機 ，左手是空的，上開鋼管槍原本一直放在其褲子的左邊口袋 ，而未將鋼管槍拿在手中，後來雙方追打到了馬路上之後， 被告才用左手取出鋼管槍（此後，才有被害人中槍的情形） 等情，亦據被告於準備程序時供述甚明（院一卷第278頁） 。準此，被告於衝突中刻意取出上開鋼管槍的動作，自是認 為該鋼管槍是可以擊發，可以制止被害人的攻擊無疑，此復 據被告自承在案（院二卷第94-95頁）。換言之，被告苟非 認為上開鋼管槍是可以擊發子彈因而足以制止被害人當時的 攻擊，豈會於雙方衝突中，奮力取出原本放在褲子口袋中的 上開鋼管槍？從而，被告從褲子口袋中取出上開鋼管槍的目 的自是為了反擊被害人，即可認定。
②再參以，當天一開始，被告與被害人及郭秀瑜均在上開社區 騎樓下協談離婚乙事，發生肢體衝突後，體型身材較為優勢 的被害人乃一路尾隨追打被告至馬路上，過程中，被害人一 再出拳攻擊被告的頭部，郭秀瑜在旁苦勸阻擋無效，在被害 人持續出拳追打及拉扯被告的過程中，可以見到被告始終以 右手持握手機，之後被害人再出右拳毆打被告的頭部，被告 以持握手機的右手保護自己的頭部，並以左手持握鋼管槍（ 被告自其褲子左邊口袋中取出上開鋼管槍之過程，則未在錄 影畫面中），此時被告將其左手向前伸展，並將槍口朝向被 害人右前胸處，之後，被害人閉眼閃避，其頭部向右側微微 向後仰閃避的動作，其上衣之右鎖骨附近已見血跡，上開鋼 管槍已然擊發；質言之，依錄影畫面所示，在雙方衝突過程 中，被告確實有以左手持鋼管槍指向被害人右前胸的動作， 隨後即看到槍口微有煙火，以及被害人閉眼閃避等動作，接 著被害人見狀有用雙手緊握被告左手而欲加奪槍的情形，而 被害人在遭受槍枝擊發的剎那，有將頭向右微偏，雙眼微閉 閃躲的情形，但因雙方距離太近，仍然未能躲過槍擊，槍擊 之後被害人的右前胸上衣有明顯的血跡，但被害人在遭受槍 擊之後，仍有體力與能力與被告繼續搏鬥，並持續攻擊及追 打被告，並奪下被告手持鋼管槍等情，有現場錄影畫面存卷
可證，此業經本院勘驗監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷 可按（院一卷第288-290頁）。由此可知，被告在被追打之 中，先以左手持握鋼管槍，再將其左手伸直向前伸展，對準 被害人的右前胸處之後，隨即發生槍口微有煙火，而被害人 閉眼閃避及頭部向右側微微後仰的動作，以此即可推知，上 開鋼管槍在此一剎那間，已經擊發之情，換言之，是被告先 舉槍對準被害人前胸之後才發生槍枝擊發的情形。從而，本 院即應判斷：被告在舉起上開鋼管槍，並將槍口朝向被害人 右前胸之後，是否有開槍的動作？換言之，被害人後來受到 槍擊，是因為槍枝走火或是因為被告開槍所致？ ③證人即內政部警政署刑事警察局槍枝鑑識人員黃金榮到院證 稱：(一)其實槍枝的原理很簡單，理論上只要有適當的方式 去擊發子彈，讓子彈可以擊發出去，基本上它就是一個功能 正常的槍枝，通常槍枝的定義要有管狀物、擊發裝置、持握 裝置等即可，以本案鋼管槍來講，它有管狀物可以裝填子彈 、有擊發裝置、有擊針、有彈簧、也可以持握，如此就已經 符合槍枝的要件。【亦即本案鋼管槍是一支功能正常可以擊 發的槍枝】。（二）依照司法院的函釋，對於殺傷力認定標 準為：在最具威力之適當距離，以彈丸殼可以穿入人體皮肉 層之動能為基準，依照我們的標準鑑定流程，像本案的鋼管 槍，我們是用性能檢驗法進行鑑定，並沒有做實彈測試，所 以我們沒有規定它的距離，以這個案子來講，彈頭是從郭國 森的右肩內取出，所以子彈已明顯穿入人體皮肉層。因為它 已經造成穿入人體皮肉層的事實，我們的鑑定目的也是要證 明它到底有沒有殺傷力，但是以這件來講已經非常明確，因 為它已經達到穿入人體皮肉層的事實，我只是認為以本案來 看，客觀事實比我鑑定結果更有說服力。【亦即本案上開鋼 管槍確具有殺傷力無疑】。(三)（問：本案的槍枝構造是撞 針直接頂在子彈上，鑑定人當初鑑定槍枝構造是如何？）其 實並沒有矛盾，以影像4、5（偵一卷第151頁照片）現在的 狀態來講的話，在撞針沒有往後固定的情況下，它如果旋上 去，擊針會抵到子彈，這沒有矛盾。（問：被告主張一般槍 枝構造是子彈跟撞針分離，但本案槍枝構造比較簡陋，撞針 直接頂在子彈上，是否如此？）以半自動手槍來講的話，子 彈假設裝在槍管內部，擊針正常來講是縮在槍機裡面，一般 不會特別突出來頂到子彈，所以我覺得這樣說也合理，可是 這樣擊針頂著子彈的狀態，其實並不會影響它的擊發功能。 （問：但是本案這種撞針頂在子彈上的構造是不是更容易因 為拉扯中走火，即不小心誤觸擊發？）我沒辦法直接推論這 種行為上發生的事情，但拉扯中走火前提要先有把擊針往後
拉的動作，如同辯護人所看到的狀態，除非有一個適當工具 ，否則沒有很好的施力點可以往後拉，而且應該要拉到後面 才有可能會擊發，在拉扯的行為當中，前提是手有摸到擊針 ，有後往勾的動作，不小心鬆開或是怎樣，才有可能往前撞 ，如果只有往後勾一點點，往前撞擊的力道也沒有很強，要 夠後面才行。【亦即上開鋼管槍構造比較簡陋，在一般狀態 下，即便擊針頂著子彈，除非先將彈簧與擊針往後拉到適當 的距離，而有足夠的動能與力道往前撞擊，否則並不會因為 不小心誤觸或是在拉扯中發生走火的情形】等語綦詳（院二 卷第69-75頁），由是即證，本案上開鋼管槍於案發現場發 生擊發，顯然已可排除是因為槍枝走火的原因，從而即可推 論，該槍枝擊發，顯係出於被告開槍之行為所致。 ④再參以，（播放監視器錄影畫面00：39-00：40『檔案名稱 ：10.30. 21.25_06_00000000000000_00000000000000』） 此時被告這個動作【此時被告背對被害人，其右手持手機， 左手持上開鋼管槍，不顧被害人持續以手掐其脖子或以拳頭 捶打其頭部等攻擊，被告的兩隻手下垂在其腹部處呈現交叉 或交疊狀態】，不排除是被告用手拉鋼管槍（彈簧及擊針） 的動作，因為正常要使用的時候，一定是一隻手持握鋼管槍 ，另外一隻手往後拉彈簧及擊針，所以不排除有這樣的可能 性；以及，本案鋼管槍的結構原本以單手比較難以操作施力 ，假設構造上沒有拉柄，想要擊發時就必須用大姆指把彈簧 與擊針扣住再放開，這個動作會比較困難；但是如果將彈簧 與擊針卡在槍管凹槽的卡榫處，等同於是「待擊發」的狀態 ，就變成比較容易單手操作，此時，只要一扳開卡榫就可以 讓彈簧與擊針往前擊發了，因此，如果將彈簧與擊針卡在凹 槽的卡榫中呈現待擊發的狀態，就可以單手操作，只要撥開 彈簧就可以完成擊發上開鋼管槍的動作等情，業據證人即內 政部警政署刑事警察局鑑識人員黃金榮到院證述綦詳（院二 卷第76頁）；並參以被告於審理時亦供承：那支槍（即上開 鋼管槍）其實一隻手就可以完成操作等語（院二卷第95頁） ；復以證人黃金榮前揭證詞與上開錄影光碟畫面對照觀之， 可知：被告作好上開「待擊發」的準備動作之後，隨即轉而 面對被害人，並單手操作，先以左手持握鋼管槍，再將其左 手伸直向前伸展，對準被害人的右前胸處之後，隨即看見槍 管微有煙火、被害人閉眼閃避等動作，以及被害人的右前胸 上衣有明顯的血跡，已遭到槍擊的情形。由是足證，被告上 述兩隻手下垂在其腹部處呈現交叉或交疊狀態，正是以持手 機之右手將左手所持上開鋼管槍的彈簧與擊針往後拉扯至槍 管凹槽的卡榫處卡住（錄影光碟畫面00：00：39-00：00：
40），正是在做俗稱「拉槍機」的動作，以使該鋼管槍呈現 「待擊發」的狀態無疑。準此，被告做好「拉槍機」的動作 之後，確有以其左手單手持握鋼管槍，將左手伸直向前對準 被害人的右前胸處後，再以單手（左手）扳開急放彈簧與擊 針，利用彈簧之動能帶動彈簧前端之擊針撞擊子彈的底火後 擊發子彈，而以此方式朝郭國森之前胸處開槍之事實，即可 認定。蓋若非如此，則上開鋼管槍衡情應不致會有擊發子彈 的情形發生。
⑤綜上所述，被告手持上開鋼管槍後「拉槍機」在先，使該鋼 管槍呈現「待擊發」之狀態，再將持握鋼管槍之左手向前伸 展，對準被害人的右前胸處後，單手扳開釋放彈簧與擊針完 成擊發子彈在後，是被害人因此前胸中槍，顯係被告故意開 槍所致，而絕非雙方拉扯中槍枝走火所致，甚為灼然。準此 ，被告與辯護人所辯：係因雙方拉扯間槍枝走火造成此槍擊 事件云云，即與事實不符，委不可採。
(2)次應探究被告有無殺人之犯意？
經查，上開鋼管槍、彈既具有殺傷力，而被告於107年4月自 網站購得上開鋼管槍、彈之後，旋即將之藏放於上開自小客 車之中，等同是隨時攜帶在身的狀態，且於事發當天與被害 人發生肢體衝突時，未幾，即自其預藏在褲子左邊口袋中取