臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度簡上字第32號
上 訴 人
即 被 告 杞順良
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國107年12
月12日107 年度簡字第3042號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：107 年度偵字第5882號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
杞順良犯竊盜罪，累犯，處拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、杞順良於民國107 年3 月6 日9 時40分許，途經高雄市○○ 區○○○路00號「滿香園素食館」店時，見無人看管而有機 可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊 取段玉蘭所有、置於店內櫃台處皮包內之現金新臺幣（下同 ）2 萬元，得手後旋即離開現場。嗣因段玉蘭發覺遭竊而報 警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面後，始循線查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、一造辯論判決：
按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對 於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事 訴訟法第455 條之1 第3 項規定自明。又就審期間，以第一 次審判期日之傳喚為限，刑事訴訟法第272 條規定甚明（最 高法院69年台上第2623號判例參照）。經查：本院第1 次審 判期日即108 年7 月24日之傳票，於108 年6 月18日寄至上 訴人即被告杞順良（下稱被告）位於高雄市○○區○○路00 0 巷0 號2 樓之1 住處，經寄存於高雄市政府警察局鹽埕分 局建國四路派出所，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第 138 條第2 項規定，自寄存之日起經10日發生效力，已合法 送達被告（見本院108 年度簡上字第32號卷【下稱簡上卷】 第83頁），惟被告因需陪同母親至醫院治療未能到庭，經本
院改於108 年8 月7 日再行審判程序，依上開說明，即無就 審期間之可言，而108 年8 月7 日之審判期日傳票於108 年 7 月23日寄存於高雄市政府警察局鹽埕分局建國四路派出所 ，有送達證書可考（見簡上卷第97頁），依法自寄存之日起 經10日發生效力，而已合法送達被告。被告經合法傳喚，無 正當理由未於108 年8 月7 日審判期日到庭，此有該日之報 到單及本院審判程序筆錄等件在卷可參（見簡上卷第113 至 117 頁），本院爰不待其陳述，就本案為一造辯論判決。二、證據能力部分：
按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項 定有明文。查本判決所引用之傳聞證據部分，被告於本院準 備程序時同意有證據能力（見簡上卷第67至69頁），檢察官 於本院審理時知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判 期日均表示無意見而不予爭執（見簡上卷第115 至117 頁） ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有 傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具 有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 前揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序時均坦 承不諱（見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5882號卷【 下稱偵卷】第2 頁反面至第3 頁反面，第33至35頁，簡上卷 第63至65頁），核與證人段玉蘭於警詢及偵查中之證述情節 相符（見偵卷第4 至5 頁、第40頁反面），並有高雄市政府 警察局新興分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第6 至 8 頁）、贓物認領保管單（見偵卷第15頁）、現場監視器錄 影翻拍照片（見偵卷第10至13頁）、被告及贓物照片（見偵 卷第14頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第16頁）等件附卷 可稽，足認被告前開自白與事實相符，洵堪採為本件論罪科 刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、被告行為後，刑法第320 條第1 項已於108 年5 月29日修正 公布，於同年月31日施行，修正後規定將罰金提高為50萬元 以下。經比較新舊法，以舊法較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法。是核 被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。二、被告前開竊盜犯行構成累犯，經本院裁量後，認應予加重其
刑：
㈠被告前因竊盜、恐嚇取財等案件，分別經臺灣嘉義地方法院 以96年度嘉簡字第1608號判決判處有期徒刑2 月、臺灣臺中 地方法院（下稱臺中地院）以98年度易緝字第426 號判決判 處有期徒刑7 月確定，上開2 罪並經臺中地院以99年度聲字 第189 號裁定應執行有期徒刑8 月確定；另因強盜案件，經 臺中地院以98年度訴字第3663號判決判處有期徒刑7 年4 月 確定，上開各罪接續執行，嗣於104 年7 月17日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於106 年6 月4 日保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。
㈡按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上 開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑 部分之效力就已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」， 而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告 上開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是 否應加重其刑一事，自應予以裁量。
㈢經查，被告前開構成累犯之案件，與本案同為竊盜犯罪，罪 質相同，可見被告前經刑之執行完畢後，猶未能悔改而再犯 本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，故經本院裁量後，認有加 重之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。三、上訴意旨略以：希望可以與被害人段玉蘭和解，並請求從輕 量刑等語，經查：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟被告於本院審理期間，已賠償被害人3300元 ，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1 份在卷可憑（見簡 上卷第121 頁），則原審量刑基礎之犯後態度及犯罪所生危 害已有變更，原審未及審酌被告已有賠償被害人部分金錢之
事實，其量刑即有未洽。又被告於本院審理中另賠償被害人 3300元，就此部分如再宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，不 應再宣告沒收或追徵，原審就此同未及審酌，應認被告上訴 有理由，由本院管轄之第二審合議庭將原審判決予以撤銷改 判。
四、爰審酌被告為智識成熟之人，非無謀生能力，且除累犯部分 不予重複評價外，被告另有竊盜前科，有被告前案紀錄表在 卷可佐（見簡上卷第101 至111 頁），猶不知悔改，不思以 正途獲取所需，任意竊取他人財物，造成被害人之損失與不 便，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念；惟念及被告於警詢 、偵查中及本院審理中始終坦承犯行，犯後態度尚可，所竊 取之金額尚非甚鉅，並已賠償部分金錢予被害人，使被害人 之損失稍獲彌補，暨其高職畢業之智識程度，自陳勉持之經 濟狀況，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告犯罪所得之現金2 萬元，其中現金6800元業經查獲並發 還被害人段玉蘭，有贓物認領保管單在卷可參（見偵卷第15 頁），並於本院審理中賠償被害人3300元，依刑法第38條之 1 第5 項之規定，就此部分自不予宣告沒收或追徵，另未扣 案被告犯罪所得即現金9900元，既未扣案，應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項等規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍聲請簡易判決處刑，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 黃振法
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320 條第1 項（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。