臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李宛庭
義務辯護人 曾國華律師
被 告 吳振利
鄭勝文
共 同
義務辯護人 吳曉維律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第3025號、107年度偵字第5188號），本院判決如下：
主 文
李宛庭犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑（含主刑與沒收暨沒收銷燬部分）。應執行有期徒刑玖年。
鄭勝文犯共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號18所示之物（不含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳振利犯如附表一編號4、5所示之罪，各處如附表一編號4、5所示之刑（含主刑與沒收暨沒收銷燬部分）。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、李宛庭與鄭勝文、吳振利為朋友關係，渠等均明知海洛因、 甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第 一、二級毒品，未經許可不得販賣，經分別為下列犯行： ㈠李宛庭（綽號：阿呆、姐仔）基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意，如附表一編號1、2所示，販賣第一級毒品海洛 因與張詠翔共2次。
㈡李宛庭、吳振利（綽號：樂咖）共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，如附表一編號3、4所示，販賣甲
基安非他命與李季峰及溫偉豪各1次。
㈢李宛庭、鄭勝文（綽號：2百）共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，如附表一編號5所示，販賣第二 級毒品甲基安非他命與李季峰1次。
二、為警於107年2月4日13時25分許，在高雄市○○區○○路00 號內，扣得李宛庭所有如附表二所示之物；於107年2月4日 12時20分許，在高雄市三民區九如二路與通化街交岔路口， 扣得吳振利所有如附表三所示之物；於107年2月4日13時50 分許，在高雄市○○區○○路00號，扣得鄭勝文所有如附表 四所示之物，始悉上情。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民 第一分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據 能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第 159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中 並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關 傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據 ，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告李宛庭 之辯護人主張證人張詠翔於警詢時之陳述無證據能力（訴二 卷第112頁）。經查，證人張詠翔於警詢時之陳述內容，核 與其於審判中之陳述一致，依前開說明，前揭警詢中之陳述 ，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人張詠 翔於審判中之證述作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項 證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳 述，雖係傳聞證據，除被告李宛庭之辯護人於準備程序時主 張證人張詠翔於警詢時之陳述無證據能力，已如上述外，其 餘業經被告李宛庭、吳振利及鄭勝文等3人之辯護人於準備 程序時表示同意上開言詞、書面陳述均有證據能力（訴一卷 第93頁、訴二卷第112頁），復據本院於審理之調查證據程
序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告等3人均未爭執上開 證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦 無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性 ，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實㈠（即附表一編號1、2）部分： 訊據被告李宛庭固坦承門號0000000000號行動電話為其使用 ，並如附表一編號1、2所示與購毒者張詠翔通話之事實（訴 二卷第61頁），惟堅詞否認有何前揭犯嫌，辯稱：我在接獲 張詠翔電話後，隨即以門號0000000000號行動電話撥打電話 給林永國，林永國來找我後，我就帶林永國至高雄市○○區 ○○路00號住處附近榕樹下，讓林永國及張詠翔自己交易毒 品，我未如附表一編號1、2所示販賣海洛因與張詠翔云云（ 訴二卷第61頁）。經查：
⒈被告持用門號0000000000號行動電話，與購毒者張詠翔為 如附表一編號1、2所示通話內容之事實，業經被告於警詢 、偵訊、羈押審理、移審、準備程序及審理時均坦承屬實 （警卷第5至6頁、偵卷第242頁至第242頁反面、第296頁 反面、聲羈卷第12頁、訴一卷第41、42頁、訴二卷第61、 156頁），並經證人張詠翔於偵訊及審理時證述明確（偵 卷第218頁至第218頁反面、訴二卷第157頁反面至第160頁 反面），復有高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊通訊 監察譯文表（警卷第14至15頁）、高雄市政府警察局三民 第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第70至71頁）等在 卷可稽，足見被告持用門號0000000000號行動電話與購毒 者張詠翔為如附表一編號1、2所示之通話內容，首堪認定 。
⒉按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場而於向上游取得貨源後，以己力為出售之交易， 抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接 受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以 己力單獨而直接將毒品交付予買主，自己完遂買賣之交易 行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，藉以 維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行 為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管 道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為
，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品， 又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行 為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查被告如犯罪 事實一㈠所示之犯行，業經證人張詠翔於偵訊時證稱：某 朋友介紹說若要購買海洛因，可跟被告聯繫，朋友帶被告 至我家附近見面後，我跟被告說我都拿1000元，被告說要 跟她買就打她手機，如附表一編號1所示通訊監察譯文， 是我要跟被告拿1000元的海洛因，通訊監察譯文中「要6 」是指要0.6公克的海洛因，交易地點即榕樹下位置係被 告住處後面，我當時從左營工作處騎車趕往交易地點，於 通話結束後約半小時，即至該榕樹下交易海洛因，該次交 易不是合資或代購；如附表一編號2所示通訊監察譯文， 是我跟被告說要去樹下，就是要買海洛因，通話結束後約 半小時，我自己騎車至該榕樹下，被告也是1人，並已在 榕樹下等我，一手交錢一手交貨，被告給我用衛生紙包起 來的海洛因，我給被告現金1000元，該次交易非合資或代 購等語（偵卷第217頁反面至第218頁反面）；其復於審理 時證稱：我透由朋友介紹而認識被告，我與被告第一次交 易毒品就是約在樹下，後來電話中說樹下，我就知道了， 如附表一編號1、2所示通訊監察譯文內容，是我向被告購 買海洛因，交易地點在被告住處外樹下，我到場時僅被告 1人，我在樹下拿錢給被告，被告用衛生紙包毒品給我， 我當時未確認毒品種類及重量，因為我已向被告拿毒品好 幾次了，如附表一編號1所示通訊監察譯文中「要6」是指 含夾鏈袋重0.6公克之海洛因，我未曾見過卷附照片（訴 二卷第72至73頁）所示名叫「林永國」之人，被告亦未曾 向我提過該人，我亦不認識綽號「漢仔」之人，被告未曾 告知我海洛因來源等語（訴二卷第157頁反面至第160頁反 面），足見證人張詠翔就如何結識被告、為何向被告購買 海洛因、及購買海洛因之交易過程等細節，均已證述明確 ，且證人張詠翔前揭證述內容一致，核與如附表一編號1 、2所示通訊監察譯文內容相符，應值採信，依證人張詠 翔前揭證述內容，足證被告與張詠翔交易時，未有他人在 場，則被告前揭辯稱係於接獲張詠翔購毒電話後，使林永 國與張詠翔自行交易云云，顯不足採信。再者，酌以如附 表一編號1所示通訊監察譯文（警卷第14頁），當張詠翔 表示「要6，現在喔」（即張詠翔欲購買毛重0.6公克之海 洛因，已如上述）時，被告覆以「我不會說，你來再講好 了」，未有何表示須向第三人確認可否為該等重量之海洛 因交易，即要張詠翔至毒品交易地點，而參以如附表一編
號2所示通訊監察譯文（警卷第14頁），當張詠翔表示「 我等一下要去樹下」時，被告聽聞後覆以「好，我在這等 你」而立即應允，亦未有何須向第三人確認始可答覆之內 容，且被告單獨前往與張詠翔為毒品交易，現場除被告與 張詠翔外，未有他人，張詠翔不知被告購入海洛因之管道 為何，均足見被告就是否及如何出售海洛因與張詠翔，具 主導及控制地位，則被告如犯罪事實一㈠所示販賣海洛因 與張詠翔之犯行，殆可認定。
⒊又被告於107年2月5日偵訊時初陳稱：如附表一編號1、2 所示交付與張詠翔之海洛因，係我向年籍不詳綽號「漢仔 」之友人以1000元所購得，張詠翔來找我，給我1000元， 請我代購海洛因，我去找「漢仔」拿到海洛因後，再跟張 詠翔約在榕樹下交易等語（偵卷第242頁至第242頁反面） ，復於107年2月6日羈押審理時陳稱：如附表一編號1、2 所示交付與張詠翔之海洛因，係張詠翔打電話說要來找我 ，我跟張詠翔當面談好金額、數量後，張詠翔把錢交給我 ，我拿到毒品後，再打電話叫張詠翔來找我等語（聲羈卷 第12頁），其於107年3月28日偵訊時改稱：如附表一編號 1、2所示部分，是張詠翔打電話要我幫他買海洛因，我接 完電話後，隨即聯繫林永國，再跟林永國一起到榕樹下， 我讓張詠翔與林永國直接交易等語（偵卷第296頁反面） ，復於107年4月3日移審時陳稱：我有幫林永國介紹，讓 張詠翔向林永國買，他們兩人自己交易，我不經手等語（ 訴一卷第42頁），其於準備程序及審理時陳稱：張詠翔打 電話給我說要買海洛因，我告訴他幫他聯絡好再叫他過來 ，之後我打電話給綽號「福哥」之林永國，我帶林永國至 我住處附近的榕樹下，讓張詠翔與林永國自己交易海洛因 等語（訴一卷第61頁、訴二卷第156頁），足見就張詠翔 取得之海洛因來源為何，被告原供稱係向「漢仔」取得， 其後則改稱係向綽號「福哥」之林永國取得；就張詠翔係 與何人直接進行毒品交易乙節，被告原陳稱：係伊先購得 海洛因後，再由伊與張詠翔聯繫進行交易，其後則改稱； 係由林永國與張詠翔直接進行交易，則被告前揭陳述內容 顯然不一，已難憑信。再者，被告於準備程序時辯稱：我 接獲張詠翔電話後，隨即以門號0000000000號行動電話撥 打電話給林永國，門號0000000000號SIM卡也是插在同支 三星手機，警方查扣4支手機，另外3支沒插卡，不是我的 ，我也沒使用過云云（訴二卷第61頁）；其復於審理時辯 稱：我的手機內存有林永國電話，就是門號0909開頭的電 話號碼云云（訴二卷第186頁反面），經本院於審理時當
庭勘驗並提示扣案如附表二編號18即門號0000000000號行 動電話供被告辨識後，被告則改稱該行動電話內無「林永 國」相關資料，有108年9月10日審判筆錄（訴二卷第186 頁反面）可資佐證，參以張詠翔明確證稱係向被告購得海 洛因，已如上述，則被告前揭辯稱係由林永國與張詠翔直 接進行毒品交易云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。至 被告若係向「漢仔」購入海洛因後，再轉售與張詠翔以牟 利，則無礙於被告販賣海洛因與張詠翔之罪責，附此敘明 。
㈡被告李宛庭、鄭勝文等2人如附表一編號3所示販賣甲基安非 他命與李季峰之犯行，業經被告李宛庭於警詢、偵訊、羈押 審理、移審、本院準備程序及審理時（警卷第7至9頁、偵卷 第241頁反面至第242頁、第297頁、聲羈卷第13頁、訴一卷 第42頁、訴二卷第62、156頁）；被告鄭勝文於警詢、偵訊 、本院準備程序及審理時（警卷第43至45頁、偵卷第233至 235頁、訴一卷第90頁、訴二卷第12、156頁）均坦承不諱， 核與證人李季峰於警詢及偵訊時之證述內容相符（警卷第74 至76頁、偵卷第224至225頁），復有被告李宛庭持用之門號 0000000000號行動電話如附表一編號3所示之通訊監察譯文 （警卷第52至53頁）、高雄市政府警察局三民第一分局分別 於107年2月4日13時25分許，在高雄市三民區光富路64號； 於107年2月5日7時15分許，在高雄市○○區○○街000號執 行之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第118至124頁、 第138至142頁、偵卷第65至67頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表 （警卷第12至13頁、第48至49頁、第78至79頁）、查獲涉嫌 毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（偵卷第69、148 頁）、門號00-0000000號室內電話申登資料（偵卷第72頁） 、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（訴一卷第66頁 ）等在卷可稽，足見被告等2人前揭任意性自白與事實相符 ，則被告等2人前揭犯行，洵堪認定。
㈢被告李宛庭、吳振利等2人如附表一編號4、5所示販賣甲基 安非他命與李季峰、溫偉豪之犯行，業經被告李宛庭於羈押 審理、偵訊、移審、本院準備程序及審理時（聲羈卷第12至 13頁、偵卷第297頁反面至第298頁、訴一卷第42頁、訴二卷 第62、156頁）；被告吳振利於警詢、偵訊、羈押審理、移 審、本院準備程序及審理時（警卷第23至28頁、偵卷第236 至238頁、第284至285頁、聲羈卷第21頁、訴一卷第41、89 頁、訴二卷第156頁）均坦承不諱，核與證人李季峰於警詢 （偵卷第271至272頁、第274至275頁）及偵訊（偵卷第278 至280頁）、證人溫偉豪於警詢（警卷第55至58頁）及偵訊
時（偵卷第221至222頁）之證詞內容大致相符，復有被告吳 振利持用之門號0000000000號行動電話如附表一編號4、5所 示之通訊監察譯文（警卷第34頁）、高雄市政府警察局三民 第一分局分別於107年2月4日12時20分許，在高雄市三民區 九如二路與通化街交岔路口；107年2月5日7時15分許，在高 雄市三民區三民街334號；於107年2月4日12時15分許，在高 雄市三民區通化街與更新街交岔路口執行之搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（警卷第129至132頁、偵卷第65至67頁、第 87至89頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（訴 字卷第64頁）、高雄市立凱旋醫院檢驗字號：高市凱醫驗字 第53284號濫用藥物成品檢驗鑑定書（訴字卷第166頁）等在 卷可佐，足證被告等2人之任意性自白與事實相符，是被告 等2人前揭犯行，堪予認定。
㈣按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有或販賣。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格 非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品 遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告李宛庭、鄭勝文及 吳振利等3人與購毒者張詠翔、李季峰、溫偉豪間，並無特 殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，將 毒品無償交付之理，足見被告等3人前揭犯行，均係基於營 利之意圖無訛。
㈤綜上，本件事證明確，被告等3人前揭犯行已臻明確，均應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告李宛庭如附表一編號1至5所為，係違反毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪共2次（即附表一編號1、 2），及違反同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共3次（即 附表一編號3至5）；被告鄭勝文如附表一編號3所為，係違 反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪1次；被 告吳振利如附表一編號4、5所為，係違反毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪共2次。被告鄭勝文就附表一 編號3、被告吳振利就附表一編號4、5所示之犯行，分別與 被告李宛庭具犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以 共同正犯。被告等3人分別於販賣前持有海洛因或甲基安非 他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告等3人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡刑之加重或減輕事由
⒈被告吳振利及鄭勝文等2人雖構成累犯，經裁量後均不予 加重：
被告鄭勝文前因施用毒品案件，經本院於105年3月18日以 105年度審訴字第117號判決判處應執行有期徒刑9月確定 ，於105年12月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，至106 年4月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為徒刑執行 完畢；被告吳振利前因製造第四級毒品，經本院於99年12 月27日以99年度訴字第1170號判決判處有期徒刑3年2月確 定，復因施用毒品案件，經本院於100年1月3日以99年度 簡訴字第1972號判決判處應執行有期徒刑6月確定，前揭 各罪刑，經本院於100年4月6日以100年度聲字第1053號裁 定應執行有期徒刑3年7月確定，於102年7月16日假釋付保 護管束，至102年11月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在 卷足憑（訴一卷第19頁反面至第20頁反面、第30頁反面至 第31頁），是本案被告鄭勝文、吳振利等2人於前述徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪。按 刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院以108 年2月22日院台大二字第1080005122號公布之釋字第775號 解釋文參照，則依上開解釋意旨，被告鄭勝文、吳振利等
2人行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由 「應加重其刑」變更為「得加重其刑」。次按，行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項 定有明文，就上開涉及刑罰權變更事項，依新舊法比較結 果，以司法院釋字第775號解釋意旨，較有利於行為人， 本件應依該解釋意旨予以適用累犯。本院審酌被告鄭勝文 、吳振利構成累犯之前案，分別為施用或製造毒品，雖均 為毒品案件，惟其與本件販賣毒品之犯罪行為迥異，實難 認前案量處之刑責尚未能達特別預防之刑罰矯正目的，經 本院裁量後認被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，但不予加重其刑 。至被告鄭勝文、吳振利之前科紀錄，則列入其品行部分 作為本院之量刑審酌，併予指明。
⒉被告等3人均有毒品危害防制條例之偵審自白減刑適用： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意；且僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為 必要；不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告等3人前 揭犯行，均曾於偵查及審判中自白，業經本院敘述如上， 揆諸前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑。
⒊被告李宛庭如附表一編號1、2；被告鄭勝文如附表一編號 3所示之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事 判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中
、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者 亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會 之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致， 難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為 人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。查被告李宛庭 販賣海洛因之交易對象僅張詠翔1人、交易次數共2次、交 易金額均為1000元，交易之數量有限，以其犯罪情節而論 ，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告李宛庭為大 量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其 惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情 節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無 期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上 揭說明，被告李宛庭如附表一編號1、2所示之犯罪情狀顯 有堪予憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之無期徒刑，仍 嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。至被 告等3人主張就如附表一編號3至5所示販賣第二級毒品犯 行，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（訴一卷第94頁 、訴二卷第123頁）。經查，被告鄭勝文如附表一編號3所 示，並向李季峰收取價金1400元後，已將價金全數轉交被 告李宛庭，被告鄭勝文並未從中獲取不正利益，業經證人 李季峰於警詢及偵訊時之證述明確（警卷第74至76頁、偵 卷第224至225頁），並經被告李宛庭於警詢、偵訊、本院 準備程序時陳述碁詳（警卷第7至9頁、偵卷第241頁反面 至第242頁、第297頁、訴一卷第42頁），則被告鄭勝文辯 稱係因順路始代為交付甲基安非他命等語（訴一卷第90頁 、訴二卷第183頁至第183頁反面），尚非無據，爰審酌被 告鄭勝文交付之毒品數量、未獲取不正利益等情，認被告 鄭勝文之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，縱科以最低度刑之 有期徒刑3年6月（被告鄭勝文有偵審自白減刑適用），仍 嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，另被 告李宛庭如附表一編號3所示販賣第二級毒品以獲取利益 ，則無刑法第59條之適用。至被告李宛庭、吳振利所犯如 附表一編號3、4所示之販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑 為無期徒刑或7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品之 情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整 ，其法定刑並無過重之處，且被告李宛庭、吳振利前揭犯
行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ，業如前述，尚難謂有情輕法重情形，是被告李宛庭、吳 振利所犯販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照 其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故 本院認被告李宛庭、吳振利前揭犯行，無適用刑法第59條 酌減其刑規定之餘地。
⒋綜上，被告李宛庭如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品 、被告鄭勝文如附表一編號3所示販賣第二級毒品等犯行 ，均同有2種以上減輕事由（偵審自白、刑法第59條）， 應依刑法第71條第2項規定，遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等3人如下所述之一切 情狀，量處如主文欄所示之刑，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：被告等3人分別明知海洛因及甲基安 非他命有害於人體，竟仍販賣與他人以牟取利益。 ⒉犯罪之手段：被告等3人以前揭方式，分別販賣海洛因及 甲基安非他命與各該購毒者。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告李宛庭自述從事快餐業，月 入2至3萬元；被告吳振利自述從事油漆工作，月入4至5萬 元；被告鄭勝文則自述從事麵包製作，月入2至3萬元之收 入（訴二卷第185頁）。
⒋犯罪行為人之品行：被告李宛庭除於87年間，有違反麻醉 藥品管理條例之前案紀錄外，未有其他前案紀錄；被告鄭 勝文有多項施用毒品、被告吳振利則有製造及多項施用毒 品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （訴一卷第16至34頁），足見被告李宛庭素行尚可，被告 鄭勝文及吳振利素行均難謂良好。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告李宛庭自述國小畢業、被告 鄭勝文及吳振利自述國中畢業之教育程度（訴二卷第185 頁）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告等3人之販賣毒品次數 暨交易數量及金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟。 ⒎犯罪所生之危險或損害：被告等3人之販賣毒品犯行，不 僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣 ，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。
⒏犯罪後之態度：被告李宛庭犯後矢口否認犯行，犯罪後態 度難謂良好；被告鄭勝文及吳振利犯後均坦承犯行，犯罪 後態度良好。
㈣又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶 發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或
同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告李 宛庭及吳振利所犯前揭販賣毒品罪，其販毒之犯行罪質相近 ，斟酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，就宣告多數之有期徒 刑，定其應執行刑如主文。
三、沒收部分
㈠刑法104年12月30日修正公布之沒收規定自105年7月1日施行 ，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法 第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法 律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。關於沒收「犯罪 所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自應適用 刑法之規定。
㈡違禁物部分：
扣案如附表二編號1至4及編號5至9所示之物，經送驗後，結 果分別檢出甲基安非他命及海洛因成分，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院報告編號：1705-82、83、84、85檢驗報告 （訴一卷第61至63頁、第68頁）及法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書（偵卷第289頁）等附卷可稽，惟被告李宛庭於 警詢時陳稱：如附表二編號1至4所示之甲基安非他命，係供 己施用，與販毒犯行無涉等語（警卷第4頁），又其於準備 程序時陳稱：如附表二編號5至9所示之海洛因，係於107年2 月4日清晨始另行購入等語（訴二卷第61頁），復查無證據 證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。至扣案如附表三編號
1所示之物，經送驗後，結果檢出甲基安非他命成分，有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號：00000-00檢驗報告 （訴一卷第64頁）可資佐證，又被告吳振利於審理時供稱： 該甲基安非他命與要賣給溫偉豪的是同一批等語（訴一卷第 89頁），則該甲基安非他命應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告李宛庭及 吳振利如附表一編號5所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之（ 至送驗耗損部分，因已滅失，不予宣告沒收銷燬）。至扣案 如附表四編號1所示之物，經送驗後，結果檢出甲基安非他 命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號：0000 0-00檢驗報告（訴一卷第66頁）可資佐證，惟被告鄭勝文於 本院準備程序時陳稱：該甲基安非他命係供己施用，與本案 無涉等語（訴一卷第90頁），又查無證據證明與本案犯罪有 關，爰不宣告沒收。
㈢供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至該條 雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之