臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第92號
上 訴 人 林榮輝
訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師
雲惠鈴律師
徐承蔭律師
被 上訴人 余永宸（原名余永忠）
訴訟代理人 李孟仁律師
被 上訴人 李月女
上 一人
訴訟代理人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
被 上訴人 林妙芸（原名林寳見）
參 加 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年1
月11日臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第155號第一審判決提起
上訴，本院於108年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人林妙芸經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：林妙芸前於民國92年間向伊借款新台幣（下同 ）400 萬元，並以其所有坐落高雄市○○區○○段000 ○00 0 ○000 ○00000 ○00000 地號土地及同段OOO 建號建物（ 下合稱系爭房地）設定普通抵押權予伊。嗣因屆期未獲清償 ，伊取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度司拍
字第475 號拍賣抵押物裁定後聲請強制執行，經原法院以10 5 年度司執字第120806號強制執行事件受理在案（下稱系爭 執行事件）。系爭執行事件於106 年7 月26日製成分配表（ 含表一、表二；表一係針對系爭房地中「○○段OOO 地號土 地」之變價進行分配、表二則係針對「其餘系爭房地」之變 價為分配；下合稱系爭分配表），並定同年8 月29日實行分 配。被上訴人余永宸、李月女於系爭房地上設定有擔保權利 總金額600 萬元（余永宸、李月女權利範圍各1/2 ）之第3 順位抵押權（下稱系爭抵押權），因而列入分配。然系爭抵 押權並無擔保之債權存在，故系爭分配表之表一關於余永宸 次序18之抵押債權、次序4 之併案執行費；同表關於李月女 次序19之抵押債權、次序5 之併案執行費，均應剔除不得列 入分配。又伊另對林妙芸取得原法院105 年度司促字第2672 7 號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，依前開支 付命令所載債權本金781 萬0500元、利率以年息6%計算至10 6 年4 月27日，已生遲延利息28萬7220元，亦應列入系爭分 配表中，是系爭分配表表一次序31、表二次序34所載伊之普 通債權781 萬0500元均應更正為809 萬7720元。爰依強制執 行法第41條第1 項提起分配表異議之訴，求為將系爭分配表 余永宸、李月女所受分配金額均予剔除；伊於系爭分配表表 一次序31、表二次序34所列普通債權均應更正為809 萬7720 元之判決。
二、被上訴人則以：
㈠余永宸部分：林妙芸與訴外人即其配偶王金章共同經營弘大 商行，與伊素有生意往來。林妙芸因經營上有資金調度上之 需求，故於93年間陸續持其或王金章簽發、至少2 個月票期 之遠期支票，或持其他客票向伊借款，伊再將約定之借款金 額匯至林妙芸指定之帳戶，自93年4 月15日起至同年8 月31 日匯入林妙芸或王金章帳戶之金額合計1200萬1866元。惟林 妙芸交付之33紙支票（下稱系爭33紙支票）均遭退票，金額 共計578 萬6150元，堪認林妙芸確有積欠伊至少578 萬6150 元借款未清償。林妙芸欲換回前開支票，遂允諾先還款336 萬800 0 元（即含本金300 萬元、利息36萬8000元），並於 93年9 月24日、同年10月24日簽發票面金額合計336 萬8000 元之6 紙本票，暨提供系爭房地設定權利價值300 萬元之抵 押權（下稱系爭抵押權）予伊，故系爭抵押權所擔保者即為 伊對林妙芸之消費借貸債權，並非不存在等語置辯。 ㈡李月女部分：伊與林妙芸為朋友關係，林妙芸從事餐飲及雜 貨買賣，有以現金提貨之需求，因而於93年間向伊調借現金 ，伊自93年5月18日至同年8月31日多次以匯款或現金存款之
方式交付借款，金額共計455 萬7795元。林妙芸嗣無力清償 ，伊遂與林妙芸會算後，林妙芸允諾於93年12月3 日清償30 0 萬元，並於93年9 月3 日簽發票面金額共300 萬元之3 紙 本票，暨提供系爭房地為伊設定抵押權，伊與余永宸為節省 代書費之支出，遂設定擔保金額600 萬元、權利範圍各1/2 之系爭抵押權。詎料，林妙芸於前開本票到期日屆滿後仍未 給付票款，伊遂向高雄地院聲請本票裁定，並經該院以96年 度票字第11894 號裁定准予強制執行，故伊對林妙芸之債權 應為真正，系爭抵押權所擔保者即為伊對林妙芸之消費借貸 債權等語置辯。
㈢林妙芸未於原審或本院提出書狀作何聲明或陳述。三、原審經審理後剔除系爭分配表之表1 關於余永宸次序18利息 債權759 萬4521元、違約金債權1155萬元、其他利息債權逾 300 萬元部分，同表關於李月女次序19利息債權744 萬4932 元、違約金債權1132萬2500元、其他利息債權逾300 萬元部 分，剔除系爭分配表之表2 關於余永宸次序21、李月女次序 22之債權原本各逾600 萬元金額，並駁回上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決除確定部 分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡系爭分配表之表1 關於余 永宸次序4 之併案執行費1339元、次序18債權原本300 萬元 及其他利息中未逾300 萬元部分；同表關於李月女次序5 之 併案執行費1339元、次序19債權原本300 萬元及其他利息中 未逾300 萬元部分均應再予剔除，不得列入分配；關於上訴 人次序31普通債權（含本金、利息）之金額應更正為809 萬 7720元。㈢系爭分配表之表2 關於余永宸次序5 之併案執行 費2 萬2661元、次序21分配不足之債權原本600 萬元及受償 金額518 萬7952元；同表關於李月女次序6 之併案執行費2 萬2661元、次序22分配不足之債權原本600 萬元及受償金額 509 萬6073元，均應再剔除，不得列入分配；關於上訴人次 序34分配不足之普通債權（含本金、利息）之金額應更正為 809 萬7720元。余永宸、李月女則均聲明：上訴駁回（至上 訴人於原審勝訴部分，未據上訴，業已確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠林妙芸於92年8月5日提供高雄市○○區○○段000○000○00 000○00000 地號土地，共同設定擔保債權總金額400 萬元 之第二順位普通抵押權予上訴人；嗣於92年10月16日將抵押 物變更為系爭房地（即增加同段OOO 地號土地），並變更擔 保債權總金額為250 萬元。
㈡林妙芸於93年9月6日另以系爭房地設定擔保債權總金額600 萬之第三順位普通抵押權予余永宸、李月女，約定其等2 人
權利範圍各2 分之1 。
㈢林妙芸於93年9月24日、93年10月24日簽發票面金額合計336 萬8000元之6 紙本票交付余永宸；於93年9 月3 日簽發票面 金額合計300 萬元之3 紙本票交付李月女收執。五、本院之判斷：
㈠針對上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在，請求再剔除余 永宸、李月女列於系爭分配表之抵押債權、利息暨執行費， 有無理由之說明：
1.上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請求剔除余永 宸、李月女於系爭分配表受分配之抵押債權及執行費，惟為 余永宸、李月女所否認，並辯稱系爭抵押權所擔保者即為其 等與林妙芸之消費借貸債權等語。經查：
⑴余永宸、李月女與林妙芸間固未簽訂借據，惟其等於系爭 抵押權設定前，即陸續以匯款、現金或支票存款之方式交 付金錢予林妙芸，嗣93年間林妙芸無力償債，且余永宸持 有系爭33紙支票亦因存款不足而陸續遭退票，余永宸、李 月女即分別與林妙芸結算債務及商議後續還款事宜，嗣由 林妙芸依還款協議簽發票面金額合計336萬8000元之6紙本 票予余永宸，及簽發票面金額合計300萬元之3紙本票予李 月女，並提供系爭房地為其等2人設定權利範圍各300萬元 之普通抵押權，此除據余永宸、李月女陳述明確外，並有 其等提出之匯款單、存款存根聯、支票及退票理由單、本 票等件在卷可憑（見原審卷一第20頁-第24頁、第90頁-第 122頁、第128頁-第131頁、卷二第26頁-第49頁、第155頁 ）。
⑵綜觀上開事證，余永宸提出之系爭33紙支票係自93年9月2 日起陸續遭退票，堪認林妙芸自是日起已無力償債，而余 永宸匯款予林妙芸之期間為93年4月15日至同年8月31日； 李月女以存款方式交付資金予林妙芸之期間則為93年5 月 18日至同年8 月31日，交付資金之時間均在93年9 月2 之 前。又余永宸、李月女與林妙芸係在93年9 月3 日簽訂系 爭抵押權設定契約書，並於同日辦理設定登記，且林妙芸 開立予余永宸本票之發票日為93年9 月24日及同年10月24 日、開立予李月女本票之發票日為93年9 月3 日，日期均 在93年9 月2 日之後，是自「余永宸、李月女交付資金」 、「林妙芸無力償債」、「林妙芸簽立本票」、「設定系 爭抵押權」之各時間點觀之，核與余永宸、李月女辯稱： 其等持續借款予林妙芸直至其無力清償，經與林妙芸會算 欠款數額並商議還款方式後，由林妙芸分別簽發票面金額 合計336 萬8000元（含本金300 萬元、利息36萬8000元）
、300 萬元之本票予余永宸、李月女收執，並為其等設定 系爭抵押權等情相互吻合。再者，林妙芸分別開立予余永 宸、李月女之上開本票票面金額，均未逾余永宸、李月女 交付871 萬0075元、455 萬7795元之資金數額；系爭抵押 權為余永宸、李月女設定之擔保金額各300 萬元，亦與余 永宸、李月女所持本票票面金額大致相符，益證余永宸、 李月女所持本票及系爭抵押權設定，均係林妙芸為解決積 欠余永宸、李月女之借款債務所為，經比對前開客觀事證 ，均與余永宸、李月女所述相符，由此，余永宸、李月女 辯稱系爭抵押權擔保之債權，即為其等對林妙芸之消費借 貸債權等語，應可採信。
2.上訴人就余永宸、李月女系爭抵押債權提出各項質疑為不可 採之說明：
⑴余永宸部分：
①上訴人另主張：消費借貸法律關係須有借款之交付及借 貸意思之合致，惟余永宸提出之匯款單至多僅足認其與 林妙芸間有金流，但無法證明即為「借款」之交付，且 據余永宸所述，其與林妙芸間原有買賣交易等商業往來 關係，再參酌其匯款予林妙芸之時間多為週一、週五， 有固定頻率，匯款金額多有尾數不足100 元之零頭，與 民間消費借貸多以「整數」借款之常情不符，反更似商 人間長期往來交易而定期供貨、給付商品價金之模式， 況余永宸提出系爭33紙支票，光是93年9 月即高達28紙 ，亦與消費借貸之常情不符云云。然查，余永宸匯款予 林妙芸共17次，匯款時間遍及週一至週五，有93年政府 行政機關辦公日曆表在卷可考（見本院卷第173 頁、第 245 頁），尚難認有上訴人所指之固定頻率；遑論依余 永宸所述：伊賣免洗餐具予經營商行之林妙芸，雙方因 而有買賣交易之商業往來等語（見原審卷二第110 頁） ，是余永宸在與林妙芸之買賣交易中既為商品之販售者 ，所負為交付商品之義務，其前開匯款自難認與林妙芸 之買賣交易有關。
②再者，林妙芸從事餐飲及雜貨買賣，收取之票據無法供 其及時提貨，因而有借款需求一情，業據李月女陳述明 確（見原審卷二第16頁），核與上訴人於原審提出高雄 地院債權憑證（債權人：台新國際商業銀行股份有限公 司）記載「債務人：林寶見（即林妙芸之原名）即弘大 商行」相符（見原審卷第45頁），是林妙芸借款既為充 作商行進貨之價金，借款金額有尾數不足100 元之零頭 ，抑或93年9 月單月借款次數達28次，難認與借貸目的
有違，是上訴人前揭主張，容非可採。至上訴人另質疑 ：據余永宸所述，林妙芸係持系爭33紙支票向余永宸換 現金，惟余永宸匯款之數額完全無法與任何一筆支票金 額對應，難認該支票係為借款之目的簽發云云，然林妙 芸與余永宸為長期借貸往來關係，余永宸於本院審理中 並辯稱：林妙芸得以繼續向伊借款，一定是曾有還款， 期間並不斷結算，中間還有換票，直到最後林妙芸的票 都跳票，才用不動產的價值來擔保等語（見本院卷第36 6 頁），衡情余永宸與林妙芸長期借貸多次，期間有借 有還，核與常情無違，再參以余永宸匯款總額為1200萬 1866元，期間係經林妙芸還款、換票，其持有系爭33紙 支票票面金額始為578 萬6150元，而低於匯款金額，是 余永宸所辯既與常情無違，復與其提出匯款、支票等客 觀事證相符，應堪採信。據上，林妙芸於借貸關係中既 有清償前債或換票之舉，致余永宸各筆匯款金額未與系 爭33紙支票之票面金額完全相符，尚不能因此否定其2 人有借貸關係存在。
③上訴人另以系爭33紙支票中，部分同一票期之支票卻在 不同銀行提示，可證於93年間提示當日應非余永宸持有 ，而係支票遭退票後，余永宸始因不明原因輾轉取得云 云，然依社會常情，持票人於不同時間取得之遠期支票 ，常於取得當日即將支票交由銀行託收，未必集中待支 票發票日屆至始一次提示，於此情形，同一發票日之支 票，提示銀行即有可能不同，是無從僅以同一發票日之 支票在不同銀行提示兌現，逕認系爭33紙支票非林妙芸 交付予余永宸，上訴人前開主張，亦非可採。
④上訴人再以：林妙芸開立予余永宸之6 紙本票，本票到 期日即清償日均在系爭抵押權設定契約書所載權利存續 期間93年9 月3 日至同年12月3 日（見原審卷二第96頁 背面抵押權設定契約書）以後，非抵押權所擔保之債權 云云，惟查，余永宸、李月女分別與林妙芸結算消費借 貸債務後，由林妙芸開立本票交由其等2 人收執暨設定 系爭抵押權，業經認定如前，林妙芸交予余永宸之6 紙 本票，發票日分別為93年10月24日、同年9 月24日（見 原審卷一第20頁），堪認票據債權之成立係在系爭抵押 權之權利存續期間內，而為抵押權之擔保範圍，是上訴 人前揭主張，亦非可採。
⑵李月女部分：
①上訴人主張：李月女為證明曾交付455 萬7795元資金予 林妙芸所提出之12紙存、匯款證明（見原審卷二第122
頁-第125頁），其中僅4紙合計170萬元之回執有記載「 0000000000」或「存款人李月女」之字樣（見原審卷二 第122 頁、第125 頁- 第126 頁），其餘8 紙僅記載「 存款人林寶見」及林妙芸之電話「0000000 」，而未有 任何李月女之電話、姓名等資訊，自無從證明李月女曾 交付高達300 萬元之借款予林妙芸云云。惟查，前開存 匯款回執12紙均在李月女之保管占有中，李月女據此主 張上開回執均為其存匯予林妙芸後保留之憑證，堪認與 交易常情相符，應可採信。至其中3 紙存款存根聯雖於 存款人處書寫「林寶見」，未記載李月女或其行動電話 門號，惟書寫之字體、筆畫勾勒方式仍與前開4 紙上訴 人不爭執為李月女存、匯款之回執書寫「林寶見」之字 跡相符（見原審卷二第123 頁）；另5 紙支票存款存根 聯雖未記載存款人，然此款項均係存入戶名「林寶見」 之帳戶，復佐以上開存根均在李月女占有保管中，已如 前述，自堪認存款人亦為李月女。綜上事證，前開12紙 存、匯款證明即為李月女交付林妙芸455 萬7795元資金 之證明，應可認定，上訴人前揭主張，要非可採。 ②再者，李月女見林妙芸無力清償積欠之455 萬7795元債 務，遂與林妙芸結算債務並商議還款，經協調後由林妙 芸簽發票面金額合計300 萬元之系爭3 紙本票，並為擔 保範圍300 萬元之系爭抵押權設定登記，業經認定如前 ，李月女慮及林妙芸當時償債能力欠佳，因而僅依抵押 物之價值要求林妙芸開立300 萬元本票，並為促使林妙 芸如期清償該項債務，遂就結算後所餘借款債務為月息 2 分半之約定，並登載於抵押權設定契約書（見原審卷 二第96頁背面），亦均與常情相符，是上訴人以李月女 於系爭抵押權之擔保範圍僅300 萬元，相較其主張之借 款債權額455 萬7795元有百萬元之差距，且李月女自陳 與林妙芸間無借款利息之約定，林妙芸豈有於協商時同 意償還2 分半利息之理云云，均無足採。
⑶從而，余永宸、李月女就系爭抵押權所擔保之債權各為本 金300萬元、利息300萬元（計算式：300萬×20%×5＝300 萬），應屬存在，自應列入系爭分配表之表1次序18、19 。又渠等於該次序之分配金額皆為0，前揭未受償之600萬 元抵押債權（即本金300 萬＋利息300 萬＝600 萬），應 改列入系爭分配表之表2 次序21、22，自屬當然。 ㈡針對上訴人請求將系爭分配表之表一次序31、表二次序34債 權金額更正為809萬7720元，有無理由之說明： 經查，表一次序31、表二次序34均為上訴人以系爭支付命令
對林妙芸取得執行名義之票據債權，有前開支付命令在卷可 憑（見原審卷一第70頁），該債權僅為普通債權，因劣後於 抵押債權受償，致分配比率皆為0%，原法院執行處因而於製 作系爭分配表時，乃於表一次序31、表二次序34均簡化僅列 債權本金781萬500元，而未計算利息，此有系爭分配表附註 10記載：「除抵押權人外，其餘債權人因未能受償，故僅列 債權本金而不列計利息、違約金及程序費用」一情即明（見 原審卷一第37頁），是系爭分配表已載明未計入利息及違約 金之旨，上訴人主張其於表一次序31、表二次序34之債權金 額應計入其依據前開執行名義計算至106年4月27日之利息28 萬7220元，而將前開分配表「債權原本」金額自781萬500元 更正為809萬7720元（計算式：781萬500＋28萬7220＝809萬 7720），亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請 求再剔除系爭分配表之表一關於余永宸次序18、李月女次序 19之抵押債權、及表二關於余永宸次序21、李月女次序22之 抵押債權暨併案執行費（均除確定部分外），並請求更正表 一次序31、表二次序34之債權金額，俱無理由，從而原審為 上訴人該部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 3 85條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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