臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第83號
上訴人即附 陳瑋憲
帶被上訴人
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
被上訴人即 力麒建設股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 郭淑珍
訴訟代理人 藍庭光律師
上列當事人間請求給付償金等事件，上訴人對於中華民國108 年
1 月11日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第133 號第一審判決
提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108 年8 月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。二、被上訴人應自民國105 年11月1 日起於通行坐落屏東縣○○ 鎮○○段000 地號土地內，如附圖所示G 部分、面積30.92 平方公尺之期間內，按月再給付上訴人新臺幣1,105 元。三、上訴人其餘上訴駁回。
四、被上訴人之附帶上訴駁回。
五、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分 之九，餘由被上訴人負擔；第二審關於附帶上訴部分之訴訟 費用，由被上訴人負擔。
六、本判決第二項就已到期部分得假執行；但被上訴人如以已到 期金額之全部為上訴人預供擔保，就已到期部分得免為假執 行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱 系爭土地）為上訴人所有。系爭土地鄰近墾丁大街，上訴人 前出租第三人供擺設攤位使用，每月獲有租金收入，被上訴 人亦曾透過訴外人陳逸思，以每月租金新臺幣（下同）7 萬 元，向被上訴人承租系爭土地以為通行使用。後被上訴人以 其所有同段643 、645 、646 、647 、649 地號等土地（下 逕稱各地號，合稱643 地號等5 筆土地）及其上同段72至86 建號即門牌號碼墾丁路137 號等建物（下稱系爭建物）與公 路無適宜聯絡為由，對上訴人提起請求確認通行權存在訴訟 （下稱前訴訟），經本院以104 年度上更㈠字第9 號民事確
定判決（下稱前訴訟判決），確認被上訴人就系爭土地附圖 所示G 部分、面積30.92 平方公尺有通行權存在（下稱系爭 通行土地）。被上訴人並自105 年11月1 日開始通行系爭土 地，致上訴人無法完整利用系爭土地，被上訴人應就上訴人 無法使用系爭土地所受之損害，依民法第787 條第2 項規定 ，應支付償金等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內，按月給付上訴 人2 萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審 請求逾上開聲明部分，經原審判決敗訴，未據上訴人聲明不 服，已告確定，非本院審理範圍，不再贅述）。二、被上訴人則以：上訴人於系爭建物申請建造之初，已於82年 9 月5 日出具土地使用同意書（下稱系爭同意書），作為系 爭建物之建築基地，實為系爭建物之私設通路，並計入法定 空地。系爭土地既為法定空地，本不得為營利使用，且依相 關建築法規，法定空地並非不得供通行使用，被上訴人對於 系爭通行土地取得通行權，上訴人未受有損害，被上訴人無 需支付償金等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命被上訴人應自105 年11月1 日起於通行 系爭通行土地之期間內，按月給付上訴人1,657 元，暨依聲 請為附條件宣告准免假執行，並駁回上訴人其餘請求。上訴 人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶 上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第 ㈡項之訴，及該第㈡項部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔 第㈡項訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內， 按月再給付上訴人1 萬8,343 元（計算式：2 萬元－1,657 元＝1 萬8,343 元）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上 訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人答辯聲 明：駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人（係73年12月9 日出生）於77年8 月10日以贈與為原 因關係，登記取得系爭土地之所有權，系爭土地為其特有財 產。
㈡訴外人即上訴人之母張素梅於80餘年間，提供系爭土地供作 通行之道路，並以張素梅就系爭土地之使用收益權，與訴外 人張秀金、楊榮發、沈明貴合夥興建集合式住宅（張素梅之 合夥股份為25.02%% ）。起造人為訴外人良柏建設股份有限 公司（下稱良柏公司負責人沈明貴），並以系爭土地及重測 前鵝鑾鼻段228-7 （即墾丁段647 地號）、228-21（即墾丁
段643 地號）、1552-1（即墾丁段646 地號）、1552-2（即 墾丁段645 地號）、1564-10 （即墾丁段649 地號）等地號 為基地，申請興建集合式住宅即系爭建物。
㈢被上訴人於99年10月7 日以買賣為原因關係（出賣人為臺灣 新光商業銀行股份有限公司，下稱新光銀行），登記取得64 3 地號等5 筆土地所有權，其上並建有系爭建物（由被上訴 人連同5 筆土地一併購入），供被上訴人所屬關係企業儷山 林墾丁哲園股份有限公司（下稱儷山林公司）經營哲園飯店 之用，該飯店為5 層樓加地下1 層。
㈣系爭建物為合法建物，領有建築執照及使用執照；系爭土地 於系爭建物申請建築執照時，係作法定空地之用。 ㈤系爭土地經前訴訟判決確認被上訴人就系爭通行土地，有通 行權存在，上訴人並不得有妨礙被上訴人之人車通行之行為 ，並告確定。
㈥被上訴人自105 年11月1 日起開始通行系爭通行土地。 ㈦系爭土地鄰近墾丁大街，附近商店林立，為繁榮地段，交通 往來便利，與如附圖所示635 、639 、640 、641 、642 、 643 地號土地共同做為通道，供系爭建物之住宿旅客人車進 出墾丁大街。
㈦系爭土地屬國家公園區，105 年1 月申報地價為每平方公尺 1 萬0,720 元。
㈧被上訴人前以陳逸思名義，向上訴人承租系爭土地，並訂立 土地租賃契約，約定租期自101 年11月1 日起至104 年10月 31日止，每月租金7 萬元。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項分別定有明文。上訴人為系爭土地之所有 權人，被上訴人於99年10月7 日向新光銀行買受取得643 地 號等5 筆土地所有權，被上訴人後以643 地號等5 筆土地係 袋地，訴請對上訴人所有系爭土地如附圖所示G 部分、面積 30.92 平方公尺部分（即系爭通行土地），有通行權存在， 然遭上訴人否認，被上訴人遂訴請確認通行權存在，經前訴 訟判決確認被上訴人就系爭通行土地有通行權存在等情，為 兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、前訴訟判決在可稽 （見原審卷第7 頁、第8 至15頁），本院復依職權調閱前訴 訟案卷全宗（含原審100 年度訴字第409 號、本院102 年度 上易字第217 號、最高法院104 年度台上字第256 號、前訴 訟判決卷）核閱屬實。繼以，被上訴人就系爭通行土地既有
通行權存在，上訴人依據民法第787 條第2 項規定，主張被 上訴人應依法支付償金，惟為被上訴人所否認，並執前詞置 辯。則本件之爭點乃在：上訴人依據民法第787 條第2 項規 定，請求被上訴人給付通行系爭通行土地之償金，是否有據 ？如有理由，被上訴人應給付之期間及數額各為何？茲逐一 敘明如下：
㈠被上訴人雖辯以：上訴人於系爭建物申請建造之初，已出具 系爭同意書，作為系爭建物之建築基地，實為系爭建物之私 設通路，並計入法定空地云云。惟查：
⒈上訴人之母張素梅於80餘年間，曾提供系爭土地作為643 地 號等5 筆土地通行使用，並以系爭土地之使用收益權，與張 秀金、楊榮發、沈明貴合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥 股份為25.02%），系爭建物於84年5 月25日開工，86年1 月 10日竣工，竣工後以「海悅飯店」為名經營等情，為兩造於 前訴訟中所不爭執，並經張素梅於上訴人前以訴外人郭文瑞 為被告，提起返還土地事件（原審90年度訴字第405 號）審 理中到庭自陳：確實與張秀金、楊榮發、沈明貴合夥經營飯 店，因飯店出入需要系爭土地，所以同意供飯店使用等語（ 該案卷第117 頁）。然上訴人係73年12月9 日出生，系爭土 地為訴外人即上訴人之祖父陳進添於77年8 月10日所贈與， 依民法第1078條規定，即屬斯時未成年之上訴人之特有財產 。張素梅以系爭土地之使用收益權作為出資財產與沈明貴、 張秀金、楊榮發成立合夥關係，係以自己名義為之，並非代 理上訴人而以上訴人名義加入合夥，上訴人並非上開合夥契 約之當事人，無庸負擔張素梅自身提供系爭土地之使用收益 權為出資之義務。
⒉再前揭合夥事業因經營不善，上開合夥人發生爭執，張素梅 於91年間即取回系爭土地，並於系爭土地上設鐵架、水泥圍 牆，該合夥亦解散。被上訴人於99年10月7 日購買643 地號 等5 筆土地時，已明知系爭土地並非供643 地號等5 筆土地 通行之用。至於被上訴人所提出82年9 月5 日以上訴人名義 所出具之系爭同意書（見前訴訟卷之原審100 年度訴字第40 9 號卷㈠第284 頁），其上並未記載借用人為何人，上訴人 亦否認其上簽名、印文之真正，被上訴人未能證明確係上訴 人所為，且當時上訴人年約9 歲，系爭同意書復未經法定代 理人簽名，依民法第79條之規定及同意書之形式上觀之，不 能認為該同意書已對上訴人發生效力。
⒊上開「⒈」、「⒉」諸情，經前訴訟之本院102 年度上易字 第217 號民事判決所審認明確，並據此駁回被上訴人執系爭 同意書，所請求確認被上訴人就系爭土地有通行權存在，被
上訴人雖提起上訴，亦經最高法院104 年度台上字第256 號 判決駁回被上訴人上訴確定。是此，被上訴人前開抗辯，應 受前訴訟判決之拘束，所為抗辯當無足採。
㈡又被上訴人以：系爭土地既為法定空地，本不得為營利使用 ，且依相關建築法規，法定空地並非不得供通行使用，被上 訴人就系爭土地取得通行權，上訴人並未受有損害，被上訴 人無需支付償金云云。但查：
⒈系爭建物為合法建物，領有建築執照及使用執照，系爭建物 於申請建築執照時，係以系爭土地供作法定空地之用乙節， 亦為兩造所不爭執。而按建築基地，為供建築物本身所占之 地面及其所應留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規 定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第1 項 前段及第3 項前段分別定有明文。法定空地屬於建築基地之 一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空 地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進 使用人之舒適、安全及衛生，與建築本身所占地面關係密切 。是法定空地係依建築法相關規定設置，則提供土地作為法 定空地之所有權人，其就該土地之使用收益固受有限制，然 並未喪失土地所有權。故以，系爭土地雖供系爭建物之法定 空地使用，然僅限制上訴人對系爭土地之使用收益權而已， 並未影響上訴人為系爭土地之所有權人之地位。雖依相關建 築法規，法定空地並無不得為通行使用之規定一情，有屏東 縣政府105 年1 月27日屏府城管字第10500557000 號函及附 件附卷可稽（見前訴訟判決卷第227 至236 頁），固可認系 爭土地作為系爭建物建築時之法定空地，除保持其空地性質 外，不得移做其他商業用途；然依據建築技術規則建築設計 施工編第59條之1 第1 項第4 款、164 條之1 第1 項第1 款 規定，法定空地尚可向主管機關申請為停車空間或供綠地、 公園使用，並不當然僅可供人通行使用，足認供人通行使用 並非法定空地本身應容忍之範圍，再系爭通行土地既經前訴 訟判決認定被上訴人有通行權，則系爭通行土地非供公眾通 行之既成道路，而係僅供被上訴人特定通行之所用，上訴人 不能作其他之使用，對上訴人而言自有損害，被上訴人上開 抗辯，並非可取。被上訴人既對於系爭通行土地有通行權存 在，且自105 年11月1 日開始通行，則上訴人依民法第787 條第2 項規定，請求被上訴人支付償金，即屬有據。 ⒉次按民法第787 條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行 為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償 金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給 付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人
所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以 及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權 人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定 ，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。支付償 金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則 通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之 久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而 支付償金之方法，應以定期支付為適當。又「償金」雖係補 償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相 當，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟 衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而 土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他 人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地 所有權人所受損害即應認相當於租金為當。故依據土地法第 97條所規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築 物申報總價額年息10% 為限；同法第105 條所規定，第97條 之規定，於租用基地建築房屋，均準用之。且土地法第97條 及實施都市平均地權條例第42條、第43條關於房屋及基地計 收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦 未嘗不可據為計算賠償之標準。準此，被上訴人使用上訴人 之系爭通行土地供通行之用，其租金之給付，自應依上述標 準定之；至於被上訴人前雖自101 年11月1 日起至104 年10 月31日止，以陳逸思名義，向上訴人承租系爭土地，約定每 月租金7 萬元，有卷附土地租賃契約可憑（見原審卷第16至 17頁），然該租約之約定，純係本於契約自由原則所訂立， 無法遽援為本件償金核定標準。
⒊本院審酌系爭土地鄰近墾丁大街，附近商店林立，為繁榮地 段，交通往來便利，與附圖所示635 、639 、640 、641 、 642 、643 地號土地共為通道，供系爭建物之住宿旅客人車 進出墾丁大街，系爭建物地下一層並設有14位小型停車位等 情，業經前訴訟勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片附卷可參 （見前訴訟判決卷第83至99頁、第123 頁、第129 至132 頁 ），復參酌系爭土地屬國家公園區，105 年1 月申報地價為 每平方公尺1 萬0,720 元，亦有土地登記謄本為憑（見原審 卷第7 頁），並鑑於系爭土地係屬法定空地，上訴人原雖無 法為完全積極之利用，然為前論，系爭通行土地經前訴訟判 決認定僅供被上訴人通行之所用，於被上訴人行使袋地通行 權之期間，已完全限制上訴人之使用，上訴人尚應繳納系爭 土地之地價稅。據上各情，依系爭土地坐落之位置、工商業 繁榮之程度、上訴人所受損害程度及被上訴人使用情形等一
切情況，認被上訴人所應支付之償金，以按系爭土地之申報 地價年息10% 計算通行償金，係屬適當。此此標準計算，被 上訴人自105 年11月1 日起，在得通行系爭通行土地期間， 應按月給付上訴人通行償金數額，經計算結果為2,762 元（ 計算式：30.92 平方公尺×1 萬0,720 元×10% ÷12＝2,76 2 元，元以下四捨五入）。
⒋至於上訴人主張其可將系爭通行土地於夜間時段出租予他人 擺攤，且依當地行情為每月3 萬元，償金應不受土地法第97 條之限制云云。然上訴人所稱之攤位應係指出租「合法」攤 位而言，而系爭土地既為法定空地，依前揭說明，法定空地 之性質係為使建築物便於日照、通風、採光及防火等目的， 不得設置攤位，縱有設置，亦屬違章攤位，上訴人此一主張 ，顯非可採。
⒌從而，上訴人請求被上訴人自105 年11月1 日起，於通行系 爭通行土地期間內，按月給付2,762 元，為有理由，應予准 許，逾此範圍者，即無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條第2 項之規定，請求被上 訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內， 按月給付上訴人2,762 元，為有理由；逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審准被上訴人按月 應給付上訴人1,657 元外，其應按月再給付上訴人1,105 元 部分（2,762 元－1,657 元＝1,105 元），為上訴人敗訴之 判決，自有未合，上訴人上訴指摘原判決此等部分不當，求 為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於 上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決；及上開其餘 應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無不合，上訴人其 餘上訴及被上訴人之附帶上訴，均無理由，應予駁回。又本 判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，附帶上 訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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