臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第961號
上 訴 人 謝富強
即 被 告
選任辯護人 黃見志律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第907 號中華民國108 年6 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第14907 號）提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪其中諭知扣案附表編號1 之毒品沒收銷燬部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、謝富強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列第二級毒品，不得非法持有及販賣，亦係藥事法 第22條規定之禁藥，非經許可不得轉讓，猶分別實施下列犯 行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年6 月 22日16至18時間某時許，在是時位於高雄市○○區○○路00 號5 樓501 室租屋處（下稱前開租屋處），以新臺幣（下同 ）5000元之代價販賣甲基安非他命（重量約1 錢）予張家豪 既遂，惟事後張家豪迄未給付上述價金。嗣因員警於同年月 26日查獲張家豪涉嫌販賣毒品案件，經張家豪供出毒品來源 為謝富強，遂為警循線查獲上情。
㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於107 年8 月4 至5 日間某時，在 前開租屋處無償提供少許甲基安非他命（無證據證明淨重已 達10公克以上）予周宏儐施用既遂。又周宏儐於同年月7 日 欲至前開租屋處找謝富強，同日12時許因持有甲基安非他命 在高雄市○○區○○○路00號前遭警查獲，再由員警依其供 述循線於同日13時15分許在南台路69號前查獲謝富強並扣得 附表所示物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。查扣案附表編號1 所示毒品前經檢察官 送請高雄市立凱旋醫院鑑定，業據該院出具107 年10月17 日高市凱醫驗字第55556 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下 稱前開鑑定書，偵卷第71頁），此等證據方法既係該機關 依檢察官委託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例 外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據 之情形，仍同意有證據能力（本院卷第93頁），嗣於審判 程序中依法踐行調查程序，本院乃認作為證據應屬適當， 自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人張家豪、周宏儐分別於警偵證述屬實 ，並有扣案附表編號1 毒品及編號2 行動電話為證，其中 編號1 所示毒品送請鑑定確含有甲基安非他命成分（檢驗 前淨重6.417 公克、檢驗後淨重6.407 公克）一節，有前 開鑑定書可參；編號2 所示行動電話亦有被告與張家豪通 訊軟體訊息紀錄在卷可稽（警卷第51頁），復據被告於警 偵及審判中均坦認不諱，是此事實應堪認定。
㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之 禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可 圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他 人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非 可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異
其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣 者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非 法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品實際 成本為何，惟其與張家豪彼此間既非近親或有何特殊交誼 ，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理。故本件犯 罪事實㈠所示有償交易第二級毒品之舉，除有反證可資 認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉 販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品 犯行之追訴。
㈢其次，合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品 管理條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者， 則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品 倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者 ，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部），於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公 告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥（最高法院107 年度台上字第3587號 、106 年度台上字第1742號判決意旨參照）。查被告前因 施用毒品多次經法院裁定觀察勒戒及判決有罪在案，有台 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且依其供稱係透過 網路向某年籍姓名不詳、綽號「阿哲」之男子購買甲基安 非他命施用等語（警卷第11頁），足徵被告明知該甲基安 非他命並非合於醫學、科學上需用或由合法管道取得；另 佐以甲基安非他命早經政府明令公告禁止使用，多年來亦 廣為宣導嚴禁，相關犯罪案例甚多，被告實施本件犯行時 年近30歲，具有相當社會歷練且有施用該類毒品之經驗， 自不得諉為不知，是其前開無償交付甲基安非他命予周宏 儐應屬明知為禁藥而轉讓，亦堪認定。
㈣又甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥 ，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他 命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有 加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰
者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院 99年度台上字第6393號判決採同一見解）。查被告就犯罪 事實㈡轉讓甲基安非他命之舉，既無從證明已逾毒品危 害防制條例第8 條第6 項所定加重其刑數量（依「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定為淨重 10公克），且轉讓對象即周宏儐為成年人，依前開說明自 當優先適用藥事法規定處斷。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告謝富強所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠）及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（犯罪事實㈡）。公訴意旨針對犯罪事實 ㈡認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪云云，容有未洽，惟二者基本社會事實仍屬同一 ，應由本院變更起訴法條而為判決，方屬適法。又其販賣 前持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行 為所吸收，不另論罪；至轉讓前後持有甲基安非他命與轉 讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥 事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲 基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予 以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安 非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論 罪之問題。再被告所犯前揭2 罪犯意各別且行為互殊，應 予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源 之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並據以破獲者而言。但若被告供出毒品來源 之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，知悉或 足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出 毒品來源因而查獲之情形，自無依上揭規定予以減輕或 免除其刑（最高法院104 年度台上字第3953號判決意旨 參照）。查被告雖於警詢及原審供稱係於107 年6 、7 月間向「阿哲」購入毒品等語（警卷第11頁，原審卷第 193 頁），並提出通訊軟體對話紀錄為憑（警卷第14至 15頁），但未能提供可供追查該人真實身分之相關資料 ，以致員警未依其供述查獲其他共犯一節，有卷附高雄 市政府警察局新興分局108 年6 月6 日高市警新分偵字
第10871400400 號函可證（原審卷第303 頁），核與上 述減刑規定不符而無從減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓 勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判 效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被 告先後於警偵及審判中俱就犯罪事實㈠所涉販賣第二 級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。至犯罪 事實㈡轉讓禁藥罪部分，因法律適用有其整體性，而 藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之 規定，是縱令其於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適 用毒品危害防制條例第17條第2 項偵查及審判中自白減 輕其刑規定（最高法院106 年度台上字第3999號判決採 同一見解），但法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個 案衡平裁量，避免過苛。
⑶再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。辯護人雖以 被告犯罪後始終坦承犯行，犯罪情節亦非重大，且現時 罹患HIV 及因個人性向問題遭家人斷絕往來，請審酌本 件僅為偶發性犯罪，就販賣第二級毒品罪依刑法第59條 酌減其刑云云。然參以被告前揭販賣第二級毒品犯行適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後（最 輕法定刑為有期徒刑3 年6 月），客觀上顯無情輕法重 或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行與個人 身體、家庭狀況等情事，要屬法院量刑參考事由，尚無 從執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。 三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，審酌其明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深 且鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而實施前揭犯行， 助長毒品及禁藥流通，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅 ，另有多次施用毒品前科（不構成累犯），素行非佳，惟 念其販賣暨轉讓各僅1 次且數量非鉅、對象各僅1 人，販 賣獲利亦非甚高，犯罪情節暨所生危害仍與「大盤」、「 中盤」之毒販有別，復於本案偵審過程坦承犯行，及自述 高職肄業，以受僱賣鞋為業、家境普通（原審卷第290 頁 ）等一切情狀，分別判處販賣第二級毒品罪有期徒刑3 年
10月及轉讓禁藥罪有期徒刑3 月，併說明該2 罪各為不得 易科罰金之罪與得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項第3 款規定應待判決確定後由被告請求檢察官聲請定應 執行刑；另就沒收部分說明扣案附表編號1 毒品業據被告 自承係本件販賣及轉讓後所剩餘（原審卷第193 頁），且 包裝袋與其內毒品業已不能或難以析離，亦無析離之實益 與必要，應併依刑法第38條第1 項規定就其轉讓禁藥罪刑 項下諭知沒收（另販賣第二級毒品罪諭知沒收銷燬部分應 予撤銷，詳後述），至送驗耗損之毒品則因滅失而不另宣 告沒收，及編號2 行動電話係被告持供實施本件販賣第二 級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定就其販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，至其餘扣 案物品則無從證明與本案有何關聯，遂均不宣告沒收。經 核原審已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑 法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適（宣告依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減刑後法定最低刑度），並無任何偏重不當或 違法之處，從而被告暨辯護人請求從輕量刑暨依刑法第59 條酌減其刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、撤銷改判（即販賣第二級毒品罪諭知沒收銷燬附表編號1 所示毒品部分）
㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而 予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無 疑義。惟刑事訴訟法第348 條第2 項所謂「有關係之部分 」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全 部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正 面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動， 仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之 審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與 未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反 之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別 審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是 否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會 產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部 分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續 維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛 盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論 理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性 ，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無 理由駁回時，得單獨就原判決沒收宣告不當部分另行諭知
適法之沒收，合先敘明。
㈡原審就被告販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬附表編 號1 所示毒品，固屬卓見。然參諸以營利為目的販入毒品 ，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品 行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應 僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則 就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告 沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高 法院97年度台上字第3258號判決參照），又應沒收之物如 已扣案即不生未能澈底沒收之疑慮，亦無重複宣告沒收之 必要性，是本件既據被告自承附表編號1 毒品係本件販賣 及轉讓後所剩餘等語（原審卷第193 頁），依前揭說明應 僅針對犯罪時間在後即犯罪事實㈡轉讓禁藥罪部分諭知 沒收，尚無另就犯罪事實㈠販賣第二級毒品罪重複諭知 沒收之必要。故原審誤依毒品危害防制條例第18條第1 項 規定併就被告販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬該包 毒品，自有未合。是被告提起上訴雖未指摘及此，但原審 判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤 銷，方屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱 │備註 │
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│1 │甲基安非他命1 包（含包裝袋，檢驗前淨│在被告身上查獲，係其實施犯罪事實㈡轉讓禁藥犯行│
│ │重6.417 公克、檢驗後淨重6.407 公克）│所剩餘，係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定就此罪│
│ │ │刑項下沒收 │
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│2 │三星廠牌行動電話1 支（IMEI：00000000│在前開租屋處查獲，係被告所有供實施犯罪事實㈠販│
│ │0000000 、含000000000 行動電話門號SI│賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第│
│ │M 卡1 張） │19條第1 項規定就此罪刑項下諭知沒收 │
├──┼──────────────────┼────────────────────────┤
│3 │安非他命吸食器2組 │在前開租屋處查獲，係被告所有且無從證明與本件犯行│
│ │ │有關，不予宣告沒收 │
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│4 │玻璃球12支 │同上 │
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│5 │電子磅秤1台 │同上 │
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│6 │透明夾鏈袋3包 │同上 │
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