臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第921號
上 訴 人
即 被 告 林益弘
選任辯護人 邱國逢律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
108 年度訴字第42號，中華民國108 年6 月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11400 號、第1233
5 號、108 年度偵字第41號、第157 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林益弘明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法不 得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編 號1 、2 、6 所示時地，以附表一編號1 、2 、6 所示之交 易過程，販賣附表一編號1 、2 、6 所示金額之第一級毒品 海洛因與附表一編號1 、2 、6 所示之人。
㈡又另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於附表一編號3 至5 所示時地，以附表一編號3 至 5 所示之交易過程，販賣附表一所示金額之第二級毒品甲基 安非他命與附表一編號3 至5 所示之人。嗣經警於民國107 年11月13日11時50分許，持搜索票到林益弘位於高雄市○○ 區○○○街000 號5 樓之2 住處搜索，並扣得附表二所示之 物，因而查知上情。
二、林益弘明知具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍 砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得寄 藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之 犯意，於107 年10月間某日，在其上開住處，由真實年籍不 詳綽號「阿奇」之成年男子將如附表三編號1 至4 所示具殺 傷力之改造手槍1 枝及子彈8 顆（5 顆制式子彈及3 顆非制 式子彈）給林益弘藏放。嗣經警於107 年11月13日11時50分 許，為林益弘所涉前述毒品案件持搜索票到林益弘住處搜索 時，林益弘在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其寄藏上 開槍彈前，即主動向員警供承上開情節，並帶同員警取出前 開槍彈，自首並當場扣得附表三所示之物，因而查獲上情，
嗣並接受法院之裁判。
三、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。
二、上訴人即被告林益弘（下稱被告）經本院合法傳喚，未於審 理期日到庭，然本判決所引用屬於傳聞證據之部分，被告於 原審法院訊問時已明確表示均同意有證據能力（見原審卷第 105 頁）；而檢察官及被告之辯護人於本院依法踐行調查證 據程序，逐一提示並告以要旨時，均知證據之性質，然迄於 言詞辯論終結時，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認均有證據能 力。
貳、實體方面
一、事實欄一、㈠、㈡部分：
㈠被告對事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據其於原審坦 承不諱（見原審卷第218 頁），核與證人即附表一編號1 、 2 之購毒者劉丁源於警詢中之證述（見警一卷第45至49頁） ；證人即附表一編號3 、4 之購毒者顏同林於警詢及偵查中 之證述（見警一卷第54至61頁、偵一卷第17至18頁）；證人 即附表一編號5 之購毒者佘國亨於警詢及偵查中之證述（見 警一卷第66至72頁、偵一卷第11至12頁）；證人即附表一編 號6 之購毒者孫清一於警詢中之證述（見偵一卷第145 至15 5 頁）、證人即被告女友吳良燕於警詢及偵查中之證述（見 警一卷第32至36頁、第42至43頁、偵一卷第29至30頁）相符 ，並有員警蒐證照片（見警一卷第123 至125 頁）、原審10 7 年聲搜字第535 號搜索票（見警一卷第77頁）、高雄市政 府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自 願搜索同意書（見警一卷第80至93頁、第106 至113 頁）、 扣案物品照片（見警一卷第106 至113 頁、偵一卷189 、19 1 頁）、本案相關通訊監察書（見原審卷第143 至157 頁） ，如附表一所示之通訊監察譯文及法務部調查局107 年12月
07日調科壹字第10723029280 號濫用藥物實驗室鑑定書、10 7 年12月14日調科壹字第10723029800 號濫用藥物實驗室鑑 定書（見偵一卷第159 頁、第239 頁）與高雄市立凱旋醫院 108 年01月03日高市凱醫驗字第56784 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書（見偵一卷第257 、258 頁）在卷可稽，被告之自白 與事實相符。
㈡販賣毒品之行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上 有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問；又我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑 責，且販賣上開毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者 從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再衡諸海洛因及甲基安非他命毒品堪認價值非低， 且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利 為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現 ，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出 售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除 非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易 牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造 成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之 平。本件依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣毒品海洛 因及甲基安非他命之購入價格若干，然被告與附表所示之人 並無特殊情誼，衡情如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能 ，堪認被告就附表一所示各次販賣毒品行為均有營利意圖， 被告確有附表一所示之販賣毒品犯行，即堪認定。二、事實欄二部分：
㈠被告對於事實二所載之犯罪事實，亦坦承不諱（見原審卷第 218 頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（見警一卷第88至93頁）、高雄市政府 警察局槍枝初步檢視報告表（見偵二卷第97至102 頁）及扣 案槍枝子彈照片（見偵三卷第47至49頁）在卷可佐。 ㈡扣案如附表三編號1 至4 所示改造手槍及子彈經送內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，均認具有殺傷力 ，結果如下：
⒈扣案附表三編號1 所示之槍枝1 支（槍枝管制編號00000000 00，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之
槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。
⒉扣案附表三2 至3 編號所示之子彈5 顆，其中4 顆，認均係 口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力； 另1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈頭發現有夾痕，經試射 ，可擊發，認具殺傷力。
⒊扣案附表三編號4 至6 所示之子彈8 顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射其中 3 顆，可擊發，認具殺傷力，另4 顆，雖均可擊發，惟發射 動能不足，認不具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力。 ⒋上開鑑定結果，有刑事警察局107 年12月20日刑鑑字第0000 000000號鑑定書及108 年4 月17日刑鑑字第1080025570號函 （見偵三卷第37至42頁、原審院卷第165 頁）在卷可佐。被 告此部分自白亦與事實相符，被告確有寄藏可發射子彈具殺 傷力之改造手槍1 支及具有殺傷力之子彈8 顆之犯行，堪可 認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告確有事實欄一、二所示犯行 堪以認定。
四、論罪科刑部分：
㈠犯罪事實一、㈠、㈡部分：
按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第一、二級毒品，依法不得販 賣、持有。核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、 ㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為 其販賣該等毒品既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡犯罪事實二部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱 之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得寄藏。次按寄藏與持 有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之 持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代 為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄 之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，第12條 第4 項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純 之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代 為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當 然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應 另就「持有」予以論罪。同時寄藏手槍、子彈係觸犯該條例
第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，應依想像上競合犯從較 重之該條例第8 條第4 項未經許可無故寄藏手槍罪處斷（最 高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。故核被告就犯 罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條 例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為同時 寄藏前揭改造手槍及子彈，而同時觸犯前開2 罪名，核屬想 像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。又被告就犯罪事實二犯行中持有第8 顆 具殺傷力子彈部分，雖未經檢察官提起公訴，惟該部分犯行 與被告持有7 顆具殺傷力子彈之犯行間，既屬事實上一行為 而為一罪關係，復經檢察官於原審當庭請求就被告持有第8 顆具殺傷力子彈部分併予審理，本院自得依起訴效力所及之 犯罪事實擴張一併為審判，併予敘明。
㈢被告就就事實欄一、㈠、㈡所載6 次販賣毒品犯行，及事實 欄所載二寄藏改造手槍罪間，其行為互殊，犯意各別，應予 分論併罰。
五、刑之加重、減輕部分：
㈠被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經臺灣高雄地 方法院分別以99年度審訴字第652 號、100 年度易字第1786 號、100 年度審訴緝字第102 號判決各處有期徒刑1 年、11 月、4 月、9 月、4 月、3 月（下稱甲罪部分）。另因違反 毒品危害防制條例案件，分別經同院以100 年度審訴緝字第 102 號、100 年度審訴字第3617號判決各處有期徒刑9 月、 4 月、9 月、4 月（下稱乙罪部分）。嗣上開甲罪、乙罪部 分，經同院以101 年度聲字第1646號裁定，就甲罪部分定應 執行有期徒刑3 年（刑期起算日為100 年9 月2 日，指揮書 執行完畢日為103 年8 月25日）、乙罪部分定應執行有期徒 刑1 年10月確定（刑期起算日為103 年8 月26日，指揮書執 行完畢日為105 年6 月25日），甲、乙罪部分所定應執行刑 接續執行，於104 年8 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期 並付保護管束，嗣被告因故遭撤銷假釋，並於106 年5 月26 日入監執行殘刑6 月13日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐。然被告於104 年8 月21日假釋時，其所受甲罪部 分徒刑業已於103 年8 月25日執行完畢，則假釋之範圍應僅 限於尚殘餘刑期之乙罪部分徒刑，其效力不及於甲罪部分徒 刑（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議 決議參照）。被告於103 年8 月25日就甲罪部分有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合
累犯之要件，且審酌被告本案犯行，並無司法院釋字第775 號解釋所指罪刑不相當之情形，除法定本刑為死刑、無期徒 刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告就事實欄一、㈠所載販賣第一級毒品罪（即附 表一編號1 、2 、6 部分）與犯罪事實一、㈡之販賣第二級 毒品罪（即附表一編號3 至5 部分），於偵查及審判中自白 犯罪（見警一卷第3 至7 頁、偵一卷第245 頁、原審卷第10 4 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資 料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者而言。本件被告於偵查中雖曾供稱其毒品來源為「豆 漿」、「董仔」、「老三」（見警一卷第9 至10頁），惟未 因而查獲該毒品來源，有臺灣橋頭地方檢察署108 年3 月6 日橋檢榮歲108 偵157 字第1089008258號函暨所附職務報告 一份（見原審卷第135 至137 頁）、高雄市政府警察局保安 警察大隊108 年3 月4 日高市警保大偵專字第10870204300 號函（見本院卷第139 頁）、高雄市政府警察局保安警察大 隊108 年5 月3 日高市警保大偵專字第10870458600 號函暨 所附偵查報告（見原審卷第175 頁、第178 頁) 在卷可憑， 尚難認有因被告供述而查獲毒品來源情形，自無前開減輕其 刑規定之適用。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，刑 法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段分別定 有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條 例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別 規定，應優先適用。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查 犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為 誰尚不知者而言（最高法院100 年度台上字第3502號、103 年度台上字第3445號判決意旨參照）。查員警於107 年11月 13日11時50分許，為被告所涉毒品案件持搜索票到林益弘住 處搜索時，被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其寄
藏上開槍彈前，即主動向員警供承寄藏上開槍彈，並帶同員 警取出槍彈等情，有員警職務報告在卷可考（見原審卷第14 1 頁），是被告係在具有偵查犯罪職權之公務員尚未掌握確 切事證而合理懷疑其涉犯本案寄藏槍彈之犯行前，即主動坦 承本案犯行，並帶同員警前往起出附表三所示之槍彈，足認 被告於自首時已將其當時實際持有具殺傷力及流通性、對社 會治安具有潛在危險性之槍枝1 枝及子彈8 顆全數報繳，與 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定核無不合，爰 審酌本案員警雖尚未掌握被告寄藏槍彈之事證，但員警已持 搜索票前往被告住處搜索，縱被告未主動供承案情，員警亦 得於搜索時查獲如附表三所示之槍彈，被告之自首報繳槍彈 ，對於員警發覺犯罪之影響力較低等情狀，依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。 ㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑之規定，其立 法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲 該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或 因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之 犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌 犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯 該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該 槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免 除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號、90年 度台上字第6549號、94年度台上字第6036號、96年度台上字 第1962號判決參照）。本件被告雖於偵查及審判中均自白犯 罪，並供述其本案非法寄藏之改造手槍及子彈來源為「阿奇 」，然並未提供「阿奇」之真實姓名年籍或其他足資辨別之 資料供檢警機關查緝，未能因而查獲槍彈來源或因而防止重 大危害治安事件之發生，有臺灣橋頭地方檢察署108 年3 月 6 日橋檢榮歲108 偵157 字第1089008258號函暨所附職務報 告一份（見原審卷第135 至137 頁）、高雄市政府警察局保 安警察大隊108 年3 月4 日高市警保大偵專字第1087020430 0 號函（見原審卷第139 頁）在卷可考，因亦無從適用上開 規定減輕其刑。
㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑
時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀 ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又有無刑法第59條 酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難 因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反 推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17 條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。 況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚 之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件 被告就犯罪事實一、㈠，即附表一編號1 、2 、6 所示販賣 第一級毒品犯行，其期間均介於107 年10月至11月間，次數 僅有3 次，價量則均僅為1,000 元，相對於長期且大量販賣 毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較 輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪，雖得依毒品危害防制條 例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑，然縱予減輕其刑後 ，仍為最輕本刑有期徒刑15年以上之罪，尚顯過重，而有情 輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所犯 犯罪事實一、㈠所示販賣第一級毒品罪，即附表一編號1 、 2 、6 部分，依刑法第59條規定酌減其刑。至被告所犯犯罪 事實一、㈡所示販賣第二級毒品罪及犯罪事實二所示之寄藏 具殺傷力之槍枝罪部分，依前述說明減輕其刑後，並無使一 般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有 何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59 條減輕其刑規定之餘地，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑 ，附此敘明。
㈦綜上說明，被告就事實欄一、㈠部分之犯行部分，應依刑法 第70條、第71條第1 項規定，先加重後遞減輕之；就事實欄 一、㈡及事實欄二部分之犯罪事實部分，應依刑法第71條第 1項規定，先加重後減輕之。
六、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明：並審 酌：
㈠施用海洛因及甲基安非他命易成癮，非但對施用者身心造成 傷害，且因具成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可 能面臨之困境，而販賣毒品之犯行，助長毒品流通，致生危 害於社會及他人身體健康；且明知具殺傷力之改造手槍及子 彈對人身之危害，且足以引起社會一般人對治安之不良印象 ，妨害社會秩序甚深，仍無故為「阿奇」寄藏槍彈，對治安 之危害非輕；且被告前有殺人未遂、詐欺、妨害自由、傷害
、竊盜、毒品前科（除前述構成累犯部分外），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐之素行；暨參酌被告於案發後 尚能坦承犯行之犯後態度；各次販賣毒品之價量及寄藏槍彈 之數量，及被告自陳之經濟狀況、家庭狀況（見原審卷第23 0 頁）等一切情狀，就販賣毒品部分分別量處如附表一所示 主文欄所載之刑；就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，量處 有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣10萬元，併諭知罰金如易服 勞役，以新臺幣1000折算1 日。
㈡併說明數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較 於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之 裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪 之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則的外部界限，及比例原則、平等 原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求內部界限 ，區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被 告本案販賣毒品之時間集中於107 年10月至11月間，販毒金 額均為1,000 元，販賣對象僅有劉丁源、顏同林、佘國亨、 孫清一等4 人，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟， 並審酌其寄藏槍彈之數量及刑法第51條限制加重原則，定被 告7 罪所處有期徒刑部分之應執行刑為12年。 ㈢扣案附表二編號1 至2 所示海洛因共30包，經法務部調查局 鑑定，均含有海洛因成分，檢驗結果如附表二編號1 至2 所 示，有附表二所示之鑑定書在卷可參；扣案附表二編號3 所 示之甲基安非他命10包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定，均 含有甲基安非他命成分，檢驗結果如附表二編號3 所示，有 附表二所示之鑑定書在卷足憑。且被告供稱：扣案之毒品是 我在107 年11月13日被查獲前1 星期內購買，與該期間（查 獲前1 週）內所販賣之毒品為同一批取得等語（見原卷第50 至41頁），則被告持有扣案附表二編號1 至2 所示之海洛因 及附表二編號3 所示之甲基安非他命之低度行為，應分別為 該期間內販賣第一級毒品海洛因（即附表一編號2 部分）與 第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號5 部分）之高度行 為所吸收，故上開扣案之海洛因及甲基安非他命，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，僅分別於附表一編號 2 及編號5 所示犯罪主文內宣告沒收銷燬；至扣案毒品送鑑 定耗損部分，既因鑑定而已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併 此敘明。
㈣扣案附表二編號5 至6 所示之物，為供被告為本案6 次販賣
毒品犯行所用之物，業據被告自承在案，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，分別於附表一所犯各罪下均宣告沒 收；附表二編號8 所示之行動電話，係供被告為附表一編號 3 至4 號所示犯行所用之物，附表二編號9 之行動電話（不 含扣案之行動電話門號0000-000000 號SIM 卡1 張），則係 供被告為附表一編號1 、6 所示之犯行所用之物，有相關通 訊監察譯文之行動電話序號可佐（見原審卷第179 頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各罪下宣告 沒收。至扣案附表二編號7 所示之行動電話，被告雖供稱係 供插用0000-00 0000號行動電話門號使用（見原審卷第108 頁），惟經調閱前述通訊監察譯文及行動電話序號，如附表 編號7 所示之行動電話之序號，並未供被告為本案犯行所用 ，與扣案附表二編號9 之行動電話中插用之行動電話門號 0000 -0 00000 號SIM 卡1 張，均無證據證明與本案有關， 爰不予宣告沒收。另未扣案之行動電話門號0000-000000 號 SIM 卡1 張，衡諸常情，未予使用之SIM 卡，通常不會加以 保存，堪信應已滅失，亦不予宣告沒收。
㈤扣案附表二編號4 所示之甲基安非他命吸食器，經被告供稱 為其所有，係供施用毒品之用（見原審卷第230 頁），然無 法證明與本件販賣毒品之犯行有關，應無庸於本案宣告沒收 ；扣案附表二編號10至12所示之物，亦無證據證明與本案有 關，不予宣告沒收。
㈥犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院 65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告各次販 賣毒品所得（分見附表一金額欄所示），雖均未扣案，然被 告自承均已收取（見原審卷第49頁），且如宣告沒收或追徵 ，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其就附表一所犯各 罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈦扣案附表三編號1 所示可發射子彈之改造手槍1 枝及附表三 編號3 所示之制式子彈3 顆均具有殺傷力已如前述，係槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，屬違禁 物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，在被 告所犯寄藏改造手槍罪項下宣告沒收。至扣案如附表三編號 2 、4 所示之子彈5 顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子
彈之結構及功能，與試射剩餘之彈殼均非屬違禁物；附表三 編號5 、6 所示之子彈5 顆，則因不具殺傷力，亦非屬違禁 物，爰均不宣告沒收。
七、核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適 當。被告上訴意旨略以：㈠原判決論被告以累犯並加重其刑 ，惟理由僅泛稱：審酌被告本案犯行，並無司法院釋字第77 5 號解釋所指罪刑不相當之情形云云，違背司法院大法官會 議釋字第775 號解釋；㈡被告於偵審中自白販賣毒品，且對 未經發覺之寄藏槍彈部分自首，且被告僅係寄藏，並無其他 不法之行為，原審判決量處之刑違背比例原則，與罪責不相 當等語，指摘原判決不當。
八、惟按：㈠刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然其不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑等情，固據司法院大法官會議以釋字 第775 號解釋在案。然刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情 狀可憫恕時，始得為之，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必 須犯罪另有特殊之原因、環境及情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用，是酌量減輕雖係法院所得行使裁量之事項，但非漫無限 制，此由刑法第59條於94年2 月2 日修正公布95年7 月1 日 施行時，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重，得酌量減輕其刑」為要件，其立法理由亦指出：該 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款 所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以
免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此 適用條件予以明文化可資參照。本件被告犯後雖於原審坦承 犯犯行，然甲基安非他命在國內流通泛濫，對社會危害至深 且廣；無故受寄槍彈亦造成社會之隱憂，此為一般普遍大眾 皆所週知，被告甘冒重典而販賣，助長毒品氾濫，及受寄槍 彈，自難認有何顯可憫恕、或認科以最低度刑仍嫌過重之特 殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，此部分既不 合於刑法第59條規定，即不合於司法院釋字第775 號解釋之 前提要件；至販賣第一級毒品部分固經原審依刑法第59條酌 量減輕。然販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金；販賣第 二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金；未經許可寄藏其他可發射金 屬或子彈之槍枝罪，其法定刑3 年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣700 萬元以下罰金。原審就被告就事實欄一、㈠ 販賣第一級毒品共3 罪部分，依累犯之規加重後，再依毒品 危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減後，均量 處有期徒刑8 年；就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品共3 罪部分，先依累犯之規定加重，再依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕後，均量處有期徒刑3 年10月；就事實欄 二寄藏槍彈部分，亦依累犯之規定先加重後，再依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段自首報繳減輕之特別規定減 輕後，量處有期徒刑2 年，併科罰金新台幣10萬元，既未逾 越外部界限，審酌原審所援引之量刑事由，亦無逾越內部裁 量界限，亦即並無因累犯加重超過其所應負擔之罪責之情事 。㈡原審之宣告刑，就有關有期徒刑部分經合計為37年6 月 ，原審定應執行有期徒刑12年，併科上開罰金刑，亦難謂有 違罪責不相當或比例原則之情事。綜合上開理由，被告上訴 為無理由，應予駁回。
九、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕 由檢察官及辯護人一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 蔡妮庭
附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐
│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程 │主 文│
│號│ │象 │品種類金額（│ │ │
│ │ │ │新臺幣，未特│ │ │
│ │ │ │別標明者均以│ │ │
│ │ │ │現金給付） │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤
│1 │林益弘│劉丁源│107年10月7日│林益弘持用如附表二編號│林益弘犯販│
│ │ │ │20時45分稍後│9所示行動電話，插用行 │賣第一級毒│
│ │ │ │某時 │動電話門號0000-000000 │品罪，累犯│
│ │ │ ├──────┤號行動電話與持用門號 │處有期徒刑│
│ │ │ │高雄市燕巢區│0000-000000號行動電話 │捌年，扣案│
│ │ │ │深興路41之3 │之劉丁源，於107年10月 │如附表二編│
│ │ │ │號劉丁源住處│7日20時45分許聯絡交易 │號五、六、│
│ │ │ │前 │毒品事宜，並於左列時、│九所示之物│
│ │ │ │ │地交付左列價量之海洛因│沒收；未扣│