臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第918號
上 訴 人
即 被 告 蔡顏煌
選任辯護人 黃勇雄律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 戴榮利
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第96號，中華民國108 年7 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第869 號、第870 號，
移送併辦案號：108 年度偵字第3206號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於蔡顏煌犯附表一編號8 所示之罪刑部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
蔡顏煌犯如附表一編號8 所示之罪，處如附表一編號8 「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
蔡顏煌前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回（如附表一編號1 至7 所示之刑）部份所處之刑，應執行有期徒刑拾年拾月。 事 實
一、蔡顏煌、戴榮利均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟分別為下 列行為：
㈠、蔡顏煌基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所持 用之門號0000000000號搭配行動電話1 支，做為其聯絡販賣 第一級毒品海洛因事宜之工具，而為如附表一編號1 至8 所 示之販賣海洛因予劉金鎮、戴榮利、劉有居施用之行為共8 次（各次交易之對象、時間、地點、數量、方式、金額，均 詳如附表一編號1 至8 所示）。
㈡、戴榮利基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有 、持用之門號0000000000號搭配行動電話1 支，做為其聯絡 販賣第一級毒品海洛因事宜之工具，而為如附表三編號1 至 12所示之販賣海洛因予劉中強、劉金鎮、劉擎昱、蔡明政施
用之行為共12次（各次交易之對象、時間、地點、數量、方 式、金額，均詳如附表三編號1 至12所示）。二、嗣經警分別對蔡顏煌、戴榮利持用之0000000000、00000000 00號行動電話門號實施通訊監察後，嗣分別為警於⒈108 年 1 月16日上午8 時許持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前 往戴榮利位於高雄市○○區○○○路○○○巷00號住處執行 搜索，扣得戴榮利所有之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚）、海洛因2 包、注射針筒1 支、塑膠鏟管1 支；⒉同日上午9 時42分許持臺灣橋頭地方法院核發之搜索 票，在高雄市○○區○○○路0 號前（起訴書誤載為高雄市 ○○區○○○路000 巷00號，應予更正），對蔡顏煌及其使 用之車牌號碼000-0000號重型機車執行搜索，並扣得如附表 五所示之物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第153 至159 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上訴人即被告蔡顏煌（下稱被告蔡顏煌）事實欄一、㈠所示 販賣第一級毒品海洛因部分：
上開事實欄一、㈠（即附表一編號1 至8 ）所示被告蔡顏煌 販賣第一級毒品海洛因予劉金鎮、戴榮利、劉有居等犯罪事 實，業據被告蔡顏煌於原審及本院審理時坦承不諱（見原審 卷第161 至163 頁、第377 至378 頁，本院卷第151 頁、第 206 頁），核與證人劉金鎮、戴榮利、劉有居於警詢、偵訊 中證述有於附表一編號1 至8 所示時、地、方式向被告蔡顏
煌購買毒品海洛因等情相符（見警一卷第90至91頁，偵一卷 第96至98頁、第170 至172 頁、第178 至180 頁、第212 至 214 頁，偵二卷第215 至216 頁、第218 至220 頁、第268 頁），且有如附表二編號1 至8 所示之通訊監察譯文（內容 詳如附表二所示）及107 年度聲監續字第379 號、第451 號 、第523 號、第682 號通訊監察書及通訊監察之電話附表（ 門號0000000000號）暨高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見警一卷第31至34頁 、第52至56頁、第98頁，偵一卷第199 至202 頁，偵二卷第 253 至254 頁）；並有自被告蔡顏煌前揭處所查獲之如附表 五編號1 所示之碎塊狀物體3 包、粉末8 包及編號2 所示之 夾鏈袋1 包扣案可憑。又上開扣案碎塊狀物體3 包、粉末8 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，認定均含 第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗 室108 年3 月22日調科壹字第10823005050 號鑑定書在卷可 憑（見原審卷第143 頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於 專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信 。足認被告蔡顏煌上開自白應與事實相符，堪可採信，本案 被告蔡顏煌販賣第一級毒品犯行，已堪認定。
㈡上訴人即被告戴榮利（下稱被告戴榮利）事實一、㈡所示販 賣第一級毒品海洛因部分：
上開事實欄一、㈡（即附表三編號1 至12）所示被告戴榮利 販賣第一級毒品海洛因予劉中強、劉金鎮、劉擎昱、蔡明政 等事實，業據被告戴榮利於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷第184 頁、第377 至378 頁，本院卷第151 頁、第20 6 頁），核與證人劉中強、劉金鎮、劉擎昱、蔡明政於警詢 、偵訊中證述有於附表三編號1 至12所示時、地、方式向被 告戴榮利購買毒品海洛因等情相符（見警二卷第71至73頁、 第75至80頁、第127 至130 頁，偵二卷第58至61頁、第73至 74頁、第124 至127 頁、第161 至162 頁、第169 至171 頁 、第200 至201 頁），且有如附表四編號1 至12所示之通訊 監察譯文（內容詳如附表四所示）及107 年度聲監續字第68 1 號通訊監察書及通訊監察之電話附表（門號0000000000號 ）暨高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目 錄表在卷可稽（見警二卷第35至37頁、第83至85頁、第132 頁、第175 頁，偵二卷第151 頁、第173 頁）；並有自被告 戴榮利前揭住處查獲之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚）扣案可憑，足認被告戴榮利上開自白應與事實 相符，堪可採信，被告戴榮利本案販賣第一級毒品犯行，亦 堪認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院107 年台上字第630 號判決意旨參照）。查被告蔡顏 煌、戴榮利先後多次分別販賣前揭海洛因毒品給附表一、三 所示之人，並各向其等收取如附表一、三各編號所載之現金 ，顯見雙方即有交易之對價關係無疑，參以被告蔡顏煌、戴 榮利與如附表一、三所示之購毒者均非至親，苟無利得，絕 無甘冒重典，以原價交易毒品之理，何況被告戴榮利並於警 詢中供稱：我販賣毒品的獲利就是從中賺取免費吸食毒品海 洛因，我會從中將毒品數量減少賣出，減少部分我就可以自 己吸食等語（見偵二卷第226 頁），故被告蔡顏煌、戴榮利 主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告蔡顏煌、戴榮利等2 人 前揭販賣毒品海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，依法不得販賣。核被告蔡顏煌就附表一編號1 至 8 所載販賣毒品海洛因之行為，被告戴榮利就附表三編號1 至12所載販賣毒品海洛因之行為，各均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告蔡顏煌、戴榮利 因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告蔡顏煌所犯如附表一編號1 至8 所示之8 罪、被告戴榮 利所犯如附表三編號1 至12所示之12罪，均屬犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重：
被告蔡顏煌前於①83年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管 理條例案件，經本院以84年度上訴字第2036號判決分別判處 有期徒刑10年、3 年2 月、4 月，應執行有期13年確定，並 於90年5 月24日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束； ②復於92年間因施用、販賣毒品案件，其中施用毒品部分經 臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度訴字第744 號 判決判處有期徒刑1 年2 月確定，販賣毒品部分則經本院以 92年度上更㈠字第324 號判決判處有期徒刑10年，並經最高 法院以93年度台上字第1757號判決駁回上訴確定，上開假釋 遂經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6 年2 月又25日，嗣經本院 就上開2 罪所處之刑以93年度聲字第301 號裁定定應執行有 期徒刑10月6 月確定，並與前開有期徒刑6 年2 月又25日接 續執行；③另於94年間因施用第一、二級毒品案件，經高雄 地院以94年度訴字第242 號判決分別判處有期徒刑1 年、3 月，應執行有期1 年2 月確定。前開①②③案嗣經高雄地院 以96年度聲減字第9093號裁定減刑，並就①案部分，定應執 行有期徒刑11年3 月、就②案部分定應執行有期徒刑9 年11 月、就③案部分定應執行有期徒刑7 月確定，上開②、③案 所定應執行有期徒刑與①案減刑並定應執行刑後之殘刑有期 徒刑4 年5 月又25日接續執行，於104 年10月14日縮短刑期 假釋出監，所餘期間付保護管束，於106 年11月9 日保護管 束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。被告戴榮利前於104 年間因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以104 年度審 訴字第1905號判決分別判處有期徒刑1 年1 月、6 月確定， 上開案件嗣於105 年7 月12日經同法院以105 年度聲字第23 76號裁定合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於106 年9 月25日縮刑期滿執行完畢。被告蔡顏煌、戴榮利等2 人如前 所述之犯罪科刑及執行情形，有其2 人之臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷第77至87頁、第104
頁），被告蔡顏煌、戴榮利於有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意分別再犯本案8 件、12件有期徒刑以上之罪，均為累 犯。又司法院釋字第775 號解釋意旨，認定不分情節，一律 依累犯規定加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公 布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免 發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告蔡顏煌、戴榮利等 2 人前均已有毒品相關前科，應知毒品戕害他人身體，危害 社會甚鉅，惟其2 人因前開各案件，被告戴榮利、蔡顏煌分 別甫於106 年9 月25日、106 年11月9 日執行完畢，即再蹈 本案販賣第一級毒品之毒品相關犯行，顯然其對於毒品犯罪 具有特別惡性，刑罰反應力極為薄弱，衡諸上情，並審酌被 告蔡顏煌、戴榮利等2 人本案僅因意圖營利，即分別販賣毒 品供人施用，非有任何情非得已之情狀，則依本案犯罪情節 ，亦難認依累犯規定加重其刑，有致生被告蔡顏煌、戴榮利 等2 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，對其等人身自由因 此遭受過苛之侵害，是本院審酌上開情狀，認定本案被告蔡 顏煌、戴榮利等2 人各犯行，仍均應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑（惟販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘罰金刑部分加重其刑） 。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺 其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應 依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨 參照）。
⒉查被告蔡顏煌就附表一編號1 至7 所示犯行；被告戴榮利就 附表三編號1 至12所示犯行，各於偵查、原審羈押庭訊問、 原審審理中均已自白犯罪，此有偵查筆錄、原審羈押庭訊問
筆錄、原審及本院審判筆錄在卷可查（被告蔡顏煌部分：見 原審聲羈卷第23頁、第25頁，偵一卷第242 至245 頁、第25 2 至253 頁，原審卷第161 至163 頁，本院卷第220 頁；被 告戴榮利部分：見原審聲羈卷第55頁，偵二卷第225 至226 頁、第229 至239 頁、第242 頁、第269 頁，原審卷第184 頁，本院卷第224 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告蔡顏煌、戴榮利2 人所犯上述犯行，均減 輕其刑。
⒊又被告蔡顏煌就附表一編號8 所示販賣第一級毒品予劉有居 犯行部分，被告蔡顏煌於108 年2 月22日警詢時，經警提示 107 年12月20日10時58分28秒，持用0000000000號門號之人 致電其之通訊監察譯文，並詢以：該通電話聯繫是何用意？ 1 錢是何意思？本次是否有毒品交易成功？被告蔡顏煌雖否 認有該次販賣毒品之犯行，辯稱：使用0000000000號門號之 男子是要跟伊拿海洛因，1 錢是18,000元，是該男子拜託我 跟他調1 錢毒品海洛因，這次沒有交易成功等語（見偵一卷 第238 頁）。惟檢察官羈押聲請書（就被告蔡顏煌部分）之 犯罪事實欄記載「被告蔡顏煌意圖營利，基於販賣第一級毒 品之犯意，以0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，於附 表編號1 至3 所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 劉中強、劉金鎮等人，及於107 年10月至12月間，販賣毒品 予持用0000000000之人、魏淑萍、蔡憲忠等人（尚未到案） 。」，被告蔡顏煌於108 年1 月17日原審法院羈押訊問時自 白稱：「（對於羈押聲請書所載之犯罪事實有何意見？）我 承認有檢察官羈押聲請書所載販賣第一級毒品海洛因犯罪事 實。」等語（見108 年度聲羈字第20號卷第5 頁、第23至25 頁）；而上開0000000000手機門號為附表一編號5 至8 所載 之購毒者劉有居所持用，已據證人劉有居於偵查中證述在卷 （見偵一卷第163 至185 頁），顯然被告蔡顏煌於原審法院 上開羈押訊問時（仍屬偵查中）已概括自白其有附表一編號 5 至8 所載之販賣第一級毒品予持用0000000000手機之購毒 者劉有居之事實，且被告蔡顏煌於原審及本院審理中亦均自 白有此部分犯行，則被告蔡顏煌就附表一編號8 之販賣第一 級毒品犯行，自亦有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 ，應予減輕其刑。
㈤刑法第59條酌減其刑之適用：
⒈按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，
倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院104 年度台上字第898 號判決意旨參照）。 ⒉本案被告蔡顏煌、戴榮利均為圖小利，而各為附表一編號1 至8 、附表二編號1 至12所示之販賣第一級毒品海洛因行為 ，彼等販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌彼等販賣第一級毒 品海洛因之數量非多，獲利有限，販賣對象亦係同有施用毒 品習慣之人，堪認係施用毒品友人間互通有無之舉，顯與一 般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，是依 其等販賣之數量、所得等犯罪情節均屬輕微，且被告蔡顏煌 、戴榮利等2 人犯罪後於偵查中、原審審理時已坦承犯行， 通盤考量被告蔡顏煌、戴榮利等2 人之客觀犯行、主觀犯意 ，犯罪所生之結果，因認被告蔡顏煌、戴榮利等2 人犯罪情 節顯有可憫恕之處，被告蔡顏煌、戴榮利等2 人上開販賣第 一級毒品之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑度後，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所 區隔，是其犯罪情節及所生危害尚非十分重大，自其犯案情 節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，在客觀上足以引起一 般人之同情，爰就被告蔡顏煌、戴榮利等2 人前述販賣第一 級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈥至被告戴榮利於原審辯稱：我於警詢曾供出上游即同案被告 蔡顏煌，因而查獲，本案應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規予以減輕其刑云云；惟查被告戴榮利於警詢時雖曾供 出其毒品來源為本案被告蔡顏煌，惟本案被告蔡顏煌販賣毒 品之案件係先前警方已先接獲線報，報請檢察官指揮偵辦， 且聲請通訊監察上線監察偵辦，於通訊監察中發現被告蔡顏 煌、戴榮利2 人為共同販賣毒品之成員，經持原審法院核發 之搜索票，執行搜索當場查獲被告蔡顏煌、戴榮利涉嫌販賣 毒品，並未因被告戴榮利、蔡顏煌供出毒品來源因而查獲正 犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年3 月20日高市警刑大偵18字第10870620900 號函附卷足憑（見 原審卷第137 頁），則本案被告蔡顏煌所涉販賣第一級毒品 海洛因犯行並非係由被告戴榮利於警詢中供出而查獲至明， 是縱被告戴榮利於警詢筆錄曾供出係向本案被告蔡顏煌購買 毒品海洛因等語，然本案被告蔡顏煌既早由警方接獲其有販 賣毒品之犯行，且經警為通訊監察本案被告蔡顏煌使用之行 動電話，方因此而為警查獲，從而，尚難認定本案被告蔡顏
煌係由被告戴榮利供出來源而查獲之情，是被告戴榮利此部 分所辯，顯不足取。
㈦有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及 減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項分別定有明 文。被告蔡顏煌如附表一編號1 至8 所示之8 次犯行，被告 戴榮利如附表三編號1 至12所示之12次犯行，各均有前開累 犯加重事由（就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，均依法不 得加重其刑），毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕其刑 事由，均先加而後遞減之。並再依刑法第59條規定均再酌減 其刑。
㈧至臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵字第3206號移送原 審法院併辦部分，因併案事實與起訴事實係完全相同之事實 上同一案件，自為本院審理範圍，附此敘明。
三、上訴論斷的理由：
㈠上訴駁回部分（被告蔡顏煌犯附表一編號1 至7 部分及被告 戴榮利部分）
⒈原審認被告蔡顏煌犯附表一編號1 至7 （計7 罪）部分及被 告戴榮利犯附表三（計12罪）部分，均罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第 59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告蔡顏煌、戴榮利等2 人前 有犯罪科刑紀錄（論以累犯部分，則不重複評價），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，均明知第一 級毒品海洛因戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒， 極易成癮，影響頗為深遠，為圖營利，竟販賣海洛因予他人 施用，助長施用毒品惡習，顯已對社會治安造成潛在性危險 ，侵害社會、國家法益甚鉅，所為自屬非是，惟被告蔡顏煌 、戴榮利等2 人犯後均坦承犯行，態度尚可，且各次販賣數 量非鉅，獲利不多，兼衡被告蔡顏煌、戴榮利等2 人犯罪之 動機、目的、手段，各次販賣海洛因之數量、價格；暨被告 蔡顏煌、戴榮利均為國小畢業之智識程度，皆業工、家庭經 濟狀況各為小康、勉持之生活經濟狀況等一切情狀，就被告 蔡顏煌犯如附表一編號1 至7 所示之罪（共7 罪），各處如 附表一編號1 至7 「原判決主文」欄所示之刑；就被告戴榮 利犯如附表三編號1 至12所示之罪（共12罪），各處如附表 三編號1 至12「原判決主文」欄所示之刑。並定被告戴榮利 應執行刑為有期徒刑11年4 月。又就沒收部分敘明：⒈毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定為：「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於
犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，又毒品危害防制條例第 19條第1 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」且依「特別法優先普通法 」原則，應以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別 規定。是關於本案供販賣第一級毒品所用之物，自應適用毒 品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項之規定。 至於其他扣案應予沒收之販賣第一級毒品所得之財物，因非 上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項所 規定之範疇，自應適用刑法相關規定沒收。⒉按以營利為目 的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各 次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為， 應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故 就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒 收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院 98年度台上字第738 號判決意旨參照）。是依上開說明，本 案被告蔡顏煌為警所查扣之如附表五編號1 所示第一級毒品 海洛因11包（合計驗前淨重4 公克、驗餘淨重3.95公克）， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告蔡顏 煌最後一次販賣第一級毒品犯行（即附表一編號8 ）之主文 項下諭知沒收銷燬之（詳後所述）。⒊供本案販賣第一級毒 品海洛因所用之物部分：⑴未扣案之行動電話1 支（含門號 000000000000號SIM 卡1 枚），係供被告蔡顏煌聯絡如附表 一所示販賣第一級毒品事宜所用，此有卷附之通訊監察譯文 可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於如附表一編號1 至7 所示各該主文項 下宣告沒收之；且因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，併依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。 ⑵扣案如附表五編號2 所示之夾鏈袋1 包，被告蔡顏煌於原 審審理時供稱為其所有供預備販賣第一級毒品海洛因分裝所 用之物（見原審卷第163 頁），自應依刑法第38條第2 項規 定，於被告蔡顏煌所犯各次販賣第一級毒品犯行之主文項下 宣告沒收。⑶扣案之前開行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚），係供被告戴榮利聯絡如附表三所示販賣第 一級毒品事宜所用，此有卷附之通訊監察譯文可佐，復據被 告戴榮利於原審審理時供承在卷（見原審卷第186 頁），不 問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表三編號1 至12所示各該主文項下宣告沒 收之。⒋按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文 。查：①被告蔡顏煌如附表一編號1 至7 所示各次販賣第一 級毒品犯行所取得之價金，則未扣案。其俱係被告蔡顏煌各 次販賣第一級毒品所得之財物，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定分別於被告蔡顏煌各該主文項下宣告沒收之，並 依第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。②被告戴榮利如附表三編號1 至12 所示各次販賣第一級毒品犯行所取得之價金，雖未扣案，然 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定分別於其所犯各次販 賣第一級毒品犯行之主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。⒌至扣案如附表五編號5 所示之海洛因殘渣袋1 個，係被 告蔡顏煌施用第一級毒品所用之物，如附表編號3 之3 萬元 （32500 －2500＝30000 ）非本案販毒所得，如附表編號4 之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），亦未供作本案販賣第一 級毒品犯行所用，業據被告蔡顏煌供承在卷（見原審卷第16 3 至164 頁），是上開物品經核俱與本案犯行無直接關連， 均無宣告沒收之依據，爰不予宣告沒收。另前開搜索被告戴 榮利住處後，現場查獲扣案之海洛因2 包、注射針筒1 支、 塑膠鏟管1 支等物，均係被告戴榮利所有供施用第一級毒品 所用之物，業經被告戴榮利於原審審理時供承在卷（見原審 卷第186 頁），足認與本案販賣毒品案件並無直接關連，均 無宣告沒收之依據，且上開物品已由檢察官另案聲請宣告沒 收，有臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第606 號起訴書 在卷可稽（見原審卷第313 至315 頁），爰均不予宣告沒收 。
⒉經核原審就被告戴榮利部分及被告蔡顏煌如附表一編號1 至 7 部分，已敘述其認定被告蔡顏煌、戴榮利犯罪事實所憑之 證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任之基礎，原判決認事用法均無違誤， 量刑及另就被告戴榮利定應執行刑（詳後述）均亦稱妥適。 被告蔡顏煌、戴榮利上訴意旨就此部分均指摘原判決量刑過 重云云；惟被告蔡顏煌、戴榮利等2 人依累犯加重其刑（法 定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後，縱先後 依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減輕 其刑後，最輕本刑為有期徒刑為7 年6 月；原判決審酌被告 蔡顏煌、戴榮利等2 人上揭一切情狀後，就被告蔡顏煌犯如 附表一編號1 至7 所示之罪（共7 罪），各處如附表一編號 1 至7 「原審判決主文」欄所示之刑；就被告戴榮利犯如附 表三編號1 至12所示之罪（共12罪），各處如附表三編號1
至12「原審判決主文」欄所示之刑；均屬從輕量刑，被告蔡 顏煌、戴榮利上訴指摘原判決對其等2 人量刑過重云云，均 為無理由。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與 責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益 ，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應 審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告， 乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則 下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告 各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不 得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價 禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使 以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以 區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案 之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有 違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其 為違法或不當。本件被告戴榮利所犯附表三所示12罪（各罪 均為有期徒刑7 年8 月），合計為有期徒刑92年；原判決定 被告戴榮利應執行刑為有期徒刑11年4 月，並未逾越刑法第 51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其 職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比 例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害被告戴 榮利原本已有之權益。另刑法第57條所示之量刑因子，於相 同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同時空為直 接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告等所犯之不 同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各 法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例 、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合 比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判 決或他案酌定應執行刑之比例，作為原判決定應執行刑是否 適法之判斷基準。準此，被告戴榮利及被告蔡顏煌就此部分 之上訴均無理由，均應予駁回。
㈡撤銷改判部分（被告蔡顏煌犯附表一編號8 部分） ⒈原審據以論處被告蔡顏煌犯附表一編號8 所示之罪刑，固非 無見；惟查：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、 審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯
罪為必要；苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其 刑。查被告蔡顏煌於原審法院上開羈押訊問時（仍屬偵查中 ）已概括自白其有附表一編號8 所載之販賣第一級毒品予持 用0000000000手機之購毒者劉有居之事實，且被告蔡顏煌於 原審及本院審理中亦均自白有此部分犯行，則被告蔡顏煌就 附表一編號8 之販賣第一級毒品犯行，自有毒品危害防制條 例第17條第2 項之適用，應予減輕其刑（已如前述），原判 決認被告蔡顏煌此部分未偵查中自白犯行，未予減輕其刑， 自有未當，被告蔡顏煌上訴意旨執此指摘原判決此部分不當 ，為有理由，自應由本院將原判決關於被告蔡顏煌犯附表一 編號8 所示之罪刑部分暨連同其定應執行刑部分均撤銷改判 。
⒉審酌被告蔡顏煌前有犯罪科刑紀錄（論以累犯部分，則不重 複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行 不佳，明知第一級毒品海洛因戕害身心，對人體健康危害至 鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，為圖營利，竟販 賣海洛因予他人施用，助長施用毒品惡習，顯已對社會治安 造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，所為自屬非是 ，惟被告蔡顏煌犯後坦承犯行，其此次販賣數量非鉅，獲利 不多，兼衡被告蔡顏煌此次犯罪之動機、目的、手段，販賣