臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第655號
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉儒
選任辯護人 邱佩芳律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審訴
字第207號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9038號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡嘉儒犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案之APPLE iPhone行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
犯 罪 事 實
一、蔡嘉儒於民國107年5月間某日，經友人介紹引進，加入李唯 源（另經檢察官偵辦中）及真實姓名年籍不詳綽號「風仔」 等成年人所屬3 人以上、以實施詐術為手段所組成具有持續 性、牟利性詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺所得款項之車 手工作，並可從提領詐欺所得款項中抽取報酬，而基於參與 犯罪組織，及與李唯源（另經檢察官偵辦中）及「風仔」等 人所屬之詐欺犯罪組織成員共同意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，先由該詐欺集團成員於107年8月14日15時許，撥打電 話予喬青芝，佯稱：喬青芝之子販毒涉及黑吃黑而積欠新臺 幣（下同）30萬元，要求喬青芝支付30萬元，否則要將喬青 芝之子斷手、斷腳云云，致喬青芝陷於錯誤而心生畏懼，遂 依指示交付現金30萬元置於高雄市楠梓區後昌路590 巷口人 行道座椅後方，蔡嘉儒則依集團成員通知而騎乘車號000-00 00號普通重型機車前至高雄市○○區○○路000 號加昌國小 前停放並將座墊置物箱轉呈可開啟狀態，迨李唯源依集團成 員通知前往上開後昌路人行道座椅後方取得現金30萬元後， 搭乘計程車至加昌國小前，將該現金放入上開機車座墊置物 箱內，蔡嘉儒隨即騎乘該機車前往楠梓區德民路667 號，改 搭乘計程車前往搭乘高鐵至桃園站依約交付款項予集團成員 ，而從中抽取5 千元為報酬。嗣喬青芝發覺有異報警處理， 經警調閱監視器畫面而循線查悉上情。
二、案經喬青芝訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第51頁至第52頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。另依組織犯罪防制條例第12 條第1項中段規定：「訊 問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事 訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以 立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，得適用刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3及第159條 之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制 條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（ 最高法院107 年度台上字第3589號判決亦同此旨），是認定 被告本案前揭參與組織犯罪條例之犯行部分，被告以外之人 於警詢之陳述，即不具有證據能力，附此敘明。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告就上揭三人以上共同詐欺取財之事實於警詢、偵訊 及法院審理時（見警卷第1頁至第13頁；偵卷第11頁至第14 頁、第41頁至第44頁；原審審訴卷第43頁至第49頁；本院卷 第47頁至第55頁）均坦承不諱，核與證人喬青芝、方柏沂於 警詢、偵訊時之證述（見警卷第14頁至第23頁）相符，並有 高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物照片、監視器畫面擷取照片27張及機車照片、手機通訊 畫面擷取照片、李唯源照片在卷可稽（見警卷第25頁至第44 頁），堪信被告就上揭任意性自白確與事實相符。 ㈡就被告參與詐欺集團犯罪組織為上開三人以上共同詐欺取財 之事實部分，雖經辯護人為被告辯護稱不知道有組織犯罪的 集團等語，然此經被告前揭自白在卷，且依上開物證亦可認 定本案參與詐欺取財犯行者，有電話詐騙恐嚇被害人之集團 成員、前往現金置放點取款之李唯源、搭高鐵交款之被告、 向被告收取贓款之集團成員，至少有4 人以上，其中單以被
告所知且接觸之犯罪成員即有3 人（含被告），再依本案犯 行係以電話詐欺恐嚇而牟利，取款及交款過程更以變換交通 工具方式完成，顯然經過策劃指揮與執行，足見參與犯行之 人具有組織性及持續性，此與被告是否認識集團成員無關， 是被告參與成年人3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有 持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織之事實，亦堪認定。 ㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪
㈠核被告參與詐欺集團以虛構事實恐嚇告訴人詐欺取財之犯行 ，①按以虛假之事實為內容之恐嚇手段，同時含有詐欺之性 質，在足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪， 殊無再適用詐欺取財罪之餘地，原為最高法院一致之見解， 然自103年6月18日增訂刑法第339條之4加重詐欺取財罪後， 因該罪之法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬 元以下罰金，相較刑法第346條第1項恐嚇取財罪之法定刑即 6月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金為重， 可徵立法者乃以此等加重詐欺取財之行為較恐嚇取財行為具 更為重大之惡性，是核被告此部分犯行，雖同時構成刑法第 339 條之4第1 項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及刑法第 346條第1項之恐嚇取財罪，惟二罪為法條競合，基於「重法 優於輕法」之原則（臺灣高等法院暨所屬法院105 年度法律 座談會刑事類提案第24 號審查意見及研討結果均同此旨)， 應擇一論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺 取財罪。②被告與李唯源、「風仔」及詐欺集團成年成員間 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡核被告參與3 人以上、以實施詐術為手段所組成具有持續性 、牟利性詐欺集團之犯行，①按組織犯罪防制條例於106年4 月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2 條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有 結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之 犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目 的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、 主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同 而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否 實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪（最高法院107 年度台上字第1066號判決亦同此旨）。②是核被告於上開組 織犯罪防制條例修正施行後，參與李唯源、「風仔」及年籍
不詳成年成員等3 人以上所組成以電話恐嚇詐欺取財為手段 ，具有持續性、牟利性之有結構性組織之行為，係構成組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。 ㈢①被告所犯上開㈠㈡之罪，係以一參與詐欺犯罪組織，並分 工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者具有局部同一性 ，且犯罪目的單一，而有想像競合犯關係（最高法院108 年 度台上字第337 號判決亦同此旨），應從一重論以三人以上 共同詐欺取財罪。②起訴書漏未論敘被告參與犯罪組織之犯 行，惟此部分與前揭起訴經本院為有罪認定之三人以上共同 詐欺取財罪部分，既有裁判上一罪之想像競合犯關係，自為 起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。三、刑之減輕事由
㈠按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第三條之罪 ，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告於偵查及 審判中均就所犯參與犯罪組織罪為自白，已如前述，雖被告 所犯參與犯罪組織罪為前揭想像競合犯之輕罪，然依刑法第 55條但書既規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑」，為符衡平，輕罪如有減輕或免除其刑之規定者，於量 刑時自應予以考慮，此乃當然之解釋（參照最高法院104 年 度第11次刑事庭會議甲說見解），是就被告本案犯行，就輕 罪部分既符合上揭減輕其刑之規定，本院於量刑時自應予以 考慮。
㈡至於辯護人請求依刑法第59條酌減其刑部分，①按犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，刑法第59條定有明文。上開規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院107 年度台上字第2452號判決意旨參照）。②以本 案被告係86 年次、教育程度為高中肄業（見警卷第1頁）， 為具有一般智識之成年人，就參與詐欺集團擔任取款車手之 行為對整體社會秩序之危害及受害人財產回復之困難，自當 所明知，且以被告當時並無非為本案犯罪不可之客觀情狀， ，自難謂具有何等特殊原因或環境足以引起一般人同情之客 觀情狀而應予以憫恕，揆諸前揭說明，無從依刑法第59條規 定酌減其刑。
四、上訴論斷部分
原審判決漏未論以被告所犯參與犯罪組織罪，且未及審酌被 告業與告訴人和解之事由，是被告上訴主張原審量刑過重，
為有理由，自應本院予以撤銷改判。
五、撤銷改判部分
㈠量刑
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告智識體能均健，並無 不能賴以謀生之情形，竟吝於勞體苦行以賺取財物，貪圖輕 鬆牟利，明知社會詐騙風氣盛行，被害人受騙損失積蓄之悲 憐，仍加入詐欺集團詐騙告訴人，使告訴人損失30萬元，更 無端因此心理驚嚇受創，惟念及本案犯行前並無經法院判處 罪刑之素行，參與擔任車手之分擔行為，自述目前擔任油漆 工、每月收入約3萬元，與兄長同住，無需受其扶養之人同 住（見本院卷第82頁），又因本案犯罪所得為5000元，但與 告訴人和解約定賠償10萬元，並和解成立同時已先支付5萬 元，獲告訴人接受其道歉且不再追究其刑事責任，此有和解 書在卷可稽（見本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑。至於上揭和解書固記載告訴人同意法院判決緩刑給 予被告自新機會等詞，然本院審酌告訴人所受財產損害並未 全部回復，且被告雖坦承其本案犯行，然以其參與詐欺集團 為本案恐嚇詐欺之行為危害性、社會規範認知程度及刑罰宣 示之警示作用，尚難排除其仍有應受以監禁為威嚇與矯治之 必要性存在，是本院認不予宣告緩刑為宜，附此敘明。 ㈡沒收
①扣案之APPLE iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且供其與詐欺集團成員聯絡所用， 業據其於原審供述在卷（見原審審訴卷第47頁），係供本案 犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。 ②至於被告犯罪所得5000元部分，按犯罪所得已實際合法發還 被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損 害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯 罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106 年度台上字第788 號 刑事判決亦同此旨），故被告既因目前已和解實際履行賠償 告訴人5 萬元，已逾其犯罪所得，參照前揭說明，自不得再 就此犯罪利得予以宣告沒收，附此敘明。
㈢不宣告刑前強制工作的說明
①按組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者（ 即發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織罪），應於刑之 執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，又加 入犯罪組織後在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確 已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為 行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪（ 最高法院107年度台上字第1066號判決亦同此旨），是在參
與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，則 就被告所犯參與犯罪組織罪是否仍應依上揭規定，一併宣告 刑前強制工作，以下說明之。
②上開爭執主要係「罪責相當原則」與「罪刑法定原則」之適 用衝突，⑴前者基於參與組織犯罪之繼續行為既經立法較之 重罪多出強制工作之保安處分，以補充刑罰之不足，且想像 競合犯並非單純一罪，重罪科刑之封鎖作用不僅封鎖輕罪中 最高的最輕本刑，不得據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保 安處分之論科，又保安處分於最高法院96年度第3次刑事庭 會議決議㈠已改採與罪刑法律割裂比較適用，是認為避免評 價不足，重罪輕罰情形，仍應併予宣告強制工作；⑵後者則 基於刑法第55條但書既規定重罪科刑之封鎖作用，若無條件 擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分，以對被告不利 之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則之疑慮，且法院就 同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法 律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用， 至於保安處分係為適用有利益於行為人之法律而與罪刑法律 割裂適用，是認既從重論以加重詐欺取財罪，未就被告宣告 組織犯罪防制條例之罪名，即無再併予宣告強制工作之保安 處分。
③鑑於上開適用衝突之癥結，在於輕罪行為較重罪行為所多出 之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項所定之強制工 作保安處分，是否為被告所受重罪刑罰之責罰評價範圍？換 言之，雖立法者預設以該保安處分補充刑罰之不足，然仍應 以被告整體犯罪行為所應承受之刑事責罰予以個案評價，即 其因受重罪之科刑是否已涵蓋立法者原先預設以強制工作所 欲補刑罰之不足而定，亦即若以被告犯罪情節，僅受重罪科 刑即滿足罪責相當、比例原則時，則無刑罰不足之情形，自 無再依輕罪規定併予宣告強制工作之適用；反之，若依重罪 科刑仍有刑罰不足之情形，則應依規定併予宣告強制工作， 此乃與司法院大法官會議釋字第471 號就修正刪除前之槍砲 彈藥刀械管制條例第19 條第1項有關一律宣告強制工作規定 ，所闡述應依個案情節是否符合比例原則而決定是否宣告保 安處分之意旨相合，亦符合組織犯罪防制條例第3條第1項但 書、第8條第1項前、中段等規定賦予法院免除其刑之裁量權 之規範意旨。
④準此，以本案被告雖參與詐欺集團犯罪組織，擔任車手分擔 實行取款送款之行為，僅參與單次犯行，獲得犯罪所得5000 元之犯罪情節，從重宣告之三人以上共同詐欺取財之罪責（ 法定刑為有期徒刑1 年以上7年以下，得併科100萬元以下罰
金）已足以涵蓋輕罪參與犯罪組織之罪責（法定刑為有期徒 刑6月以上5年以下，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），並 無立法者所設想之刑罰不足情形，且為避免違背罪刑法定原 則之疑慮，以有利被告原則，認本案並無必要併予宣告強制 工作。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益提起公訴，經檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項後段
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。