臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上更一字第24號
上 訴 人
即 被 告 董偉俊
選任辯護人 廖威斯律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
106年度訴字第447號，中華民國106年11月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5680、8189號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於董偉俊部分撤銷。
董偉俊無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告董偉俊、吳燁亭（經本院前審判決無罪 確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡， 於民國106年3月20日上午某時，在高雄市○○區○○街00巷 00號之處所內（下稱中都街處所），適有涂宗榮前來洽買毒 品，乃由董偉俊前往應門，並將吳燁亭所有之海洛因1 包以 新臺幣（下同）500 元價格，販賣給涂宗榮。以此方式共同 販賣海洛因1 次。因認被告董偉俊、吳燁亭共同涉犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986 號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在 防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據 上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所 謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自 白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而共 犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇
，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證 人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯自 白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號、 97年度台上字第1011號、98年度台上字第2113號、99年度台 上字第7324號、101年度台上字第3013號判決意旨參照）。三、檢察官起訴認被告董偉俊涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，係 以：⑴被告董偉俊、原審共同被告吳燁亭之供述；⑵原審共 同被告朱原陞、證人涂宗榮之證述；⑶現場蒐證照片、臺灣 高雄地方法院106年聲搜字第359號搜索票、高雄市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目 錄表、扣案物品照片、高雄市立凱旋醫院於106年5月10日高 市凱醫驗字第47048 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等，為其論 據。訊據被告董偉俊堅決否認有上開販賣第一級毒品海洛因 予涂宗榮之犯行，辯稱：我於106年3月20日凌晨約4、5點或 5、6點就離開中都街處所，所以不可能在同日上午販賣毒品 給涂宗榮等語。經查：
㈠依承辦本案之高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊 偵查佐楊子寬於106年3月21日所提出之職務報告載述：「一 、本大隊偵三隊九分隊偵辦吳進添等人販賣毒品案，於106 年03月21日（應係20日之誤載），前往犯嫌吳進添位於高雄 市○○區○○街00巷00號住處埋伏，於當（20）日10 時0分 許，發現藥腳涂宗榮前往該處交易，並於10時07分，在高雄 市○○區○○路000號前，為警查獲其持有毒品海洛因1包， 復於同日13 時0分許，發現藥腳魏明政亦前往該處購毒，並 於三民區中愛街與中都街63巷口，為警查獲持有毒品，警方 亦蒐證取得藥腳魏明政購買毒品畫面，另後續且有多名毒品 人口前往該處交易。二、員警持高雄地方法院法官所核發之 搜索票（106 年聲搜字第000359號），執行緝毒專案盤查， 在其住處一樓客廳桌上，當場查獲持有電子磅秤1 台、安非 他命吸食器1組……。」（見偵一卷第50 頁）。而楊子寬於 本院前審審理時證稱：106年3月21日職務報告是我所撰寫， 106 年3月20日當天早上9點我們先派遣文山派出所員警董家 浩去探查該處是否有在販賣毒品，9點到9點半期間發現藥腳 涂宗榮到該處購買毒品，於涂宗榮買賣交易完成後，董家浩 跟隨涂宗榮到中都街與力行路口攔查，涂宗榮就把身上的毒 品丟棄路邊，而為警查扣。董家浩立即通知我，我指示董家 浩到三民區力行路89號中都郵局前等候，我就跟另一名員警 到該處把涂宗榮帶回刑警大隊辦公室。職務報告所寫10點是 帶回辦公室的時間，搜扣時間10 點7分是表示在辦公室填寫 的時間。因為當時攔查時，董家浩沒有說詳細的時點，所以
我們只是用大約的時間，就是用辦公室的時間來記載。至於 涂宗榮到中都街處所交易毒品是何時，我無法確定等語（見 本院前審卷第163 頁）。另證人即高雄市政府警察局鳳山分 局文山派出所員警董家浩亦於本院前審審理時證稱：106年3 月20日我有受市刑大指揮在高雄市○○區○○街00巷00號吳 進添住處查察販賣毒品事宜，我於早上9點至9點半在該處外 面埋伏，並由我向楊子寬回報涂宗榮購買毒品一事，涂宗榮 交易毒品的時間是在9點到9點半之間，但確切時間點我無法 確定，因為我埋伏時看不到中都街處所人員進出的情形。中 都街是條活巷，吳進添的住處在中間，他在住家兩頭裝監視 器監視巷頭巷尾，雖然沒有錄影功能，但警方仍無法接近， 我們只能在巷子前後埋伏，確認有無藥腳進出。當時我們在 巷口發現有人騎腳踏車靠近該住處，他有伸手進入20號的門 ，門內有人伸手出來，他拿到後就騎腳踏車離開，我們就尾 隨他，到三民區力行路將他攔查，有查到他左手握一包海洛 因，他發現被員警攔查就放手，海洛因就丟在力行路馬路上 。該住處距離攔查點約兩、三百公尺，攔查時間點無法確定 ，大概是9點到9點半之間。我在現場埋伏期間沒有看到被告 董偉俊從中都街63巷20號處所外出，因為中都街63巷20號前 門左右兩邊都有巷子，中間也有小巷連通，該處所也有後門 可以連通後面的小橫巷，我們埋伏的點只有前門，後門沒有 辦法看到，所以我們無法確認有無從前門或後門進出等語（ 見本院前審卷第192至193頁）。則依據證人楊子寬及董家浩 2員警上開所證，應可認定渠等係於106年3月20日上午9時至 9 時30分間，在三民區力行路，查獲自「中都街處所」購得 毒品海洛因之涂宗榮之事實，應可認定。又依據高雄市政府 警察局刑事警察大隊持臺灣高雄地方法院106年聲搜字第359 號搜索票，在「中都街處所」執行搜索之搜索扣押筆錄所載 ，其執行時間為「106年3月20日14時10分起至106年3月20日 15 時0分止」，而當時除受執行人吳進添在場外，尚有原審 共同被告吳燁亭（為受搜索人吳進添之女）、朱原陞及吳燁 亭之母親吳陳秀英、吳燁亭之兄吳東欽等人在場，此有該搜 索票及搜索扣押筆錄在卷可憑（見警卷第305至307頁）。據 此可知，員警於上開時、地，查獲涂宗榮後，再於同日下午 14時10分許，在「中都街處所」執行搜索，且當時係吳燁亭 及朱原陞等人在場，被告董偉俊則不在場之事實，亦可認定 。
㈡證人即原審共同被告朱原陞於偵訊時證稱：106年3月20日在 中都街處所扣到的毒品等物，都是吳燁亭所有，我有在那裡 幫忙顧門，過濾客人，且幫吳燁亭送安非他命跟海洛因給客
人，然後收錢回來，我錢收回來都交給吳燁亭。被查獲當天 早上9 時許我進入該處，我人不舒服要去那裡拿免錢的海洛 因，就順便做我剛剛說的顧門的事。……我人去的時候被告 董偉俊已經在該處，……當天上午他何時進來，我不知道， 但他大約10點多離開。當天10時許，在中都街處所是被告董 偉俊去應門，我算幫忙，被告董偉俊才是正式員工，我有看 到監視器有拍到涂宗榮，之後由被告董偉俊去接洽，但我不 知道他們說什麼，之後我看到被告董偉俊拿海洛因給涂宗榮 ，……涂宗榮拿500元給董偉俊，之後董偉俊先收著500元， 當時吳燁亭還不在家。……中都街處所販毒當時是吳燁亭在 主持，我是幫忙顧門，如果有人來就問對方要買什麼，對方 跟我說之後，我就會問吳燁亭，吳燁亭會叫我把毒品交給對 方，我跟對方收了錢再交給吳燁亭，我在那裡不到一個月， 我可以分得免費的毒品云云（見偵一卷第96頁反面；偵二卷 第51頁反面），而其於警詢及原審審理時，亦為大致相符之 陳述（見警卷第45-55頁、原審卷第181至201 頁）。而被告 董偉俊於106年4月13日警詢時供稱：我於106年3月20日上午 10時許，有在吳進添中都街住處販賣毒品給不特定人，且警 方於106 年3月20日查獲毒品人口涂宗榮身上持有海洛因1包 ，該毒品係涂宗榮向我購買，當時朱原陞也在場云云（見警 卷第29頁）；再於106年4月18日偵訊時供稱：106年3月19至 20日我有賣毒品給他人，我承認有販賣第一級毒品犯行，對 於朱原陞說有看到我把毒品交給涂宗榮也承認云云（見偵二 卷第58至59頁），故被告董偉俊此部分警偵訊時之自白確與 朱原陞上開證述相符。然被告董偉俊於106年4月18日偵訊為 上開自白時，也曾供稱：「（問：106年3月20日（19日）當 日你何時前往上揭中都街的處所？何時離開？在中都街待的 時間做何事？）我應該是19日晚上10時左右進去該處，我待 到20日早上4、5點離開，我待在那裡照顧吳進添」、「（問 ：你當天到底何時離開中都街？）我印象中凌晨4、5點離開 ，我沒有印象當天涂宗榮有去」、「（問：涂宗榮於106年3 月20 日上午9時許，於中都街購買完離開到力行路時為警查 獲其持有1 包海洛因，此包海洛因是否為你販賣給他的？） 我不知道，這個時間點我應該已經不在中都街」、「（問： 你於警詢稱是你賣給涂宗榮，有何解釋？）該段時間我不在 中都街，當天凌晨4、5時我就離開中都街」、「（問：朱原 陞及涂宗榮稱20日當天是你賣海洛因給涂宗榮，有何解釋？ ）20日8、9時我確實不在場」等語（見偵二卷第58至59頁） 。且其嗣後於106 年5月23日偵訊、106年7月3日原審準備程 序、106年9月28日、同年10月23日原審審判期日、107年4月
3日本院前審準備程序、107年5月29日、同年6月月26日本院 前審審判期日及本院審理時均辯稱：我於106年3月20日凌晨 約4、5點或5、6點就離開中都街處所，所以不可能在同日上 午販賣毒品給涂宗榮等語。則被告董偉俊雖曾於上開警詢及 初次偵訊時自白本次販賣毒品給涂宗榮之事實，惟其於初次 偵訊時，亦曾否認本次犯行，其後受訊問時則均否認有本次 販賣毒品之犯行。且縱被告曾自白有本次販賣犯行，依上開 說明，其自白仍要與事實相符，才得為證據。而朱原陞雖為 上開不利被告之陳述，而且與被告上開自白相符，但依朱原 陞陳述之內容，其與被告當時均同為在中都街處所應門及交 付毒品與收款之人（依原審事實一、㈢部分所認定之事實， 當日朱原陞即在中都街處所交付海洛因給魏明政），且朱原 陞於涂宗榮本次前往購毒時亦在場，則朱原陞上開不利被告 之陳述，依常情尚有推諉卸責之可能，而被告於上開受警詢 而自白時，與涂宗榮本次購買毒品時間相距已近一個月，被 告是否因另曾有在該處販賣毒品給涂宗榮之事實，致記憶模 糊而自白本次犯行，亦非全無可能。則朱原陞上開不利被告 之陳述，是否確可採信，以及被告上開曾為之自白是否確與 事實相符，即均非無疑，尚不能據此即遽認被告本次販賣犯 行。
㈢另涂宗榮固於106年3月20日警詢時陳稱：警方於今（20）日 所查獲之海洛因是我所有，該海洛因是我至綽號「添哥」（ 指認照片為吳進添）的住處向綽號「九筒」（指認照片為被 告董偉俊）之男子所購買。我是在今天從我住處騎乘腳踏車 至三民區中都街63巷20號「添哥」住處向門內叫「添哥」， 「九筒」就幫我開門，他問我要「硬的」（指安非他命）還 是「軟的」（指海洛因），我就跟他說要「軟的」500 元， 我就拿500 元給他後，他就拿一包海洛因給我，後來我就離 開了云云（見警卷第120至121頁）。其於同日偵訊時作證之 筆錄亦記載：今天（20日）早上8 時許，我騎腳踏車到中都 街處所，之前沒有先打電話，我想說騎去看看，有就買，沒 有就算了，到了之後外面有監視器，拍到我之後，對方就打 開一點小門縫，開門的就是被告董偉俊，他問我要「軟的」 還是「硬的」，我跟他說我要「軟的」，然後我從門縫遞50 0 元給被告董偉俊，被告董偉俊收下後，他把門關上，之後 沒多久他開門，就一樣從小縫遞1 包海洛因給我。我不知道 現場有沒有別人，我是看門縫跟聽他聲音認得是被告董偉俊 ，當時也沒有聽到別人的聲音云云（偵一卷第38頁）。故依 證人涂宗榮上開警詢及偵訊時之陳述，大致相符，但其於原 審106 年9 月28日審理時則證稱：當時警察抓得很嚴，他們
都是將門開一個門縫而已，問說要什麼東西，錢遞進去，他 把東西遞出來，根本就無法看到什麼人。……我認識被告董 偉俊，他住在我們那裡……，但當天拿毒品給我的人不是被 告董偉俊，我那天就講得很清楚不是他，我說裡面所有的人 我只認識他，不是他拿給我的，我有老實說，那天我被抓到 時，在偵查庭我就有交待清楚了，我說不是他拿給我的，這 不能亂講。……我當時是說我覺得那個聲音好像是被告董偉 俊的聲音這樣而已，我說我不確定等語（見原審卷第136 至 138 頁）。嗣經本院前審勘驗涂宗榮上開於106 年3 月20日 檢察官偵訊時之錄影光碟，其勘驗結果為：「
涂：報告庭上，我是有聽到他的聲音，沒有看到門後的人， 你聽的懂嗎？
檢：我知道。
涂：所以說這件我沒辦法確定。
檢：我就照你的意思，我聽到跟我講話，就是門邊說要…… （聽不清楚），就拿東西來這樣，有聽到聲音，但那個 門縫有紙擋住，所以看不見那個人的臉。
涂：對。
檢：你有看到他的身體或手腳什麼的嗎？
涂：沒有，他全部都遮住。
檢：全遮住？
涂：對。
檢：就只有聲音而已？
涂：對，他有辦法看到我，但我沒辦法看到他。 檢：他用MONITOR 看你？
涂：對。就知道什麼人了。
檢：他們都是用監視器掌控過濾購買的人，是要來買東西的 還是警察，所以才有辦法經營那麼久。
涂：對。」
此有本院前審107年4月3日勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院前 審卷第109 頁）。依勘驗筆錄內容所載，涂宗榮偵訊筆錄記 載確與其實際陳述內容不符，則涂宗榮上開警詢及偵訊筆錄 是否可為被告不利之認定，已有可疑。再參諸原審共同被告 朱原陞上開所證關於在中都街處所渠等應門及過濾客人之交 易毒品方式及購毒者涂宗榮本次購買毒品係從小門縫交付之 交易方式，此交易方式並有員警當日對其他購毒者在中都街 處所購毒時之蒐證照片30張在卷可證（見偵一卷第52至59頁 ），則本次購毒者涂宗榮於原審時所證：106年3月20日至中 都街處所購買毒品海洛因時，僅能聽到交付毒品之人的聲音 ，而無法看到該人之面貌等語之情，即非不能採信。
㈣又證人即被告董偉俊之女友林孝萍（原名尋孝萍）於本院前 審審理時證稱：手機門號0000000000號是我申辦，辦好後給 被告董偉俊用，有時我會借打。106年3月20日那天早上我與 被告董偉俊去中都街處所那邊，是為了幫吳進添換藥，大概 待了一小時左右，當天早上6、7點左右我們就從中都街處所 那邊離開，直接回我們同居的高雄市○○區○○○路000 巷 00弄0○0 號2樓睡覺，從中都街處所騎機車到達鳳山住處大 約40分鐘的車程，之後我們就沒有再出門等語（見本院前審 卷第166 頁）；其再於本院審理時證稱：我們有在玩線上遊 戲，申辦行動電話門號就會贈送點數，所以105 年10月30日 同一天申辦了0000000000及0000000000號2 支預付卡的行動 電話，其中0000000000號就給被告董偉俊使用。而在我自己 的預付卡沒有錢的時候，我會借用交給被告董偉俊的行動電 話打給我媽媽，但如果借用被告董偉俊使用的這支電話，一 定也是跟被告董偉俊在一起的時候等語（見本院卷第207至2 15頁）。而林孝萍以其名義申請而且於106年3月20日仍在租 用中之行動電話門號有：0000000000（105 年10月30日起租 用迄今）、0000000000（105 年7月6日起至106年5月29日租 用）及0000000000（105年10月30日起至106年10月11日租用 ）等3號，此有台灣大哥大股份有限公司108 年7月26日法大 字第108082044 號函所附之該等門號基本資料查詢單附卷可 稽（見本院卷第137至151頁），而其中0000000000號及0000 000000號係105 年10月30日同日起租用，則依林孝萍上開所 證，如用來打電話，其中1 支交由其男友即被告董偉俊使用 ，即與常情無違。再觀諸被告董偉俊於106年4月13日17時許 為警在高雄市○○區○○○路000巷0○0 號前查獲後，於同 日18 時38分許製作第1次警詢筆錄時，筆錄所記載受詢問人 之電話號碼即為上開林孝萍當時所申請租用之0000000000號 ；同日第2 次警詢筆錄時，被告董偉俊即供稱：該門號是我 女朋友林孝萍申請。都是我在使用等語，此均有該警詢筆錄 在卷可憑（見警卷第24、27頁），其於106年4月18日偵訊時 尚供稱：106年3月20日在中都街處所時，我有攜帶手機等語 （見偵二卷第59頁）。則林孝萍上開所證該行動電話當時係 交給被告董偉俊使用之情，應可採信。雖然林孝萍也證稱： 該行動電話我有時也會借打等語，但林孝萍當時另有申請其 他行動電話使用，則其若借用被告董偉俊上開使用之行動電 話時，依常情，應該也是與被告董偉俊2 人同在一起之時。 故證人林孝萍上開所證，尚非不能採信。而於106年3月20日 上午9時31分7秒時，有0000000000門號傳送簡訊至00000000 00門號，斯時0000000000門號所使用之基地台位置係在「高
雄市○○區○○路00號」，且該傳送簡訊之0000000000門號 係台灣大哥大股份有限公司客服中心代表門號等情，有台灣 大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢及107 年6月6日法大 字第107064490 號書函各1份附卷足憑（見本院前審卷第143 、184 頁）。據此足證台灣大哥大股份有限公司傳送該客服 簡訊給被告董偉俊當時使用之0000000000號行動電話時，該 持用行動電話之人的位置應在上開基地台所及之範圍內，亦 即係在高雄市鳳山區而不在中都街處所。則被告董偉俊上開 所辯：本案涂宗榮購買毒品當時，我不在中都街處所等語， 即非不能採信。準此，被告董偉俊是否有於106年3月20日上 午在中都街處所販賣第一級毒品海洛因予涂宗榮之事實，確 非無疑。
四、綜上所述，被告董偉俊雖曾自白於上開時、地，販賣海洛因 予涂宗榮，且與原審共同被告朱原陞所證及購毒者涂宗榮警 詢、偵訊筆錄記載相符，但朱原陞證詞是否可採信，尚有疑 義，涂宗榮上開筆錄記載與原審證述不符，亦與其偵訊時實 際證述內容不符，則被告董偉俊上開自白是否確與事實相符 ，即不能無疑。亦即檢察官提出之被告自白以外之其他證據 ，均尚難作為被告自白之適當補強證據。則本案檢察官所提 出之事證，尚不能使本院確信被告確有起訴意旨所指之販賣 第一級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信真實之程度，而仍有合理懷疑存在 。此外，復查無其他確切證據足證被告董偉俊有何起訴意旨 所指之犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。五、原審未詳為推求，遽為被告董偉俊有罪之判決，即有未合， 被告董偉俊執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應 由本院將原判決關於被告董偉俊部分撤銷，並就被告董偉俊 為無罪之諭知。
六、原審共同被告朱原陞經原審判處罪刑，其上訴後，撤回上訴 而確定；原審共同被告吳燁亭所犯轉讓第一級毒品部分，經 原審判處罪刑後，檢察官及被告均未上訴而告確定，而吳燁 亭被訴本案共同販賣第一級毒品部分，經原審判決無罪，檢 察官上訴後，本院前審駁回上訴，檢察官未再上訴而確定， 爰均不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 林明威