臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上字第8號
上 訴 人 黃佰
訴訟代理人 林媗琪律師
複代理 人 李汶宜律師
被上訴 人 黃保勝
黃保護
黃保昇
共 同
訴訟代理人 陳廷瑋律師
鄭猷耀律師
劉哲宏律師
上 一 人
複代理 人 陳冠中律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國
107年9月27日臺灣臺南地方法院106年度重訴字第169號第一審判
決提起上訴，本院於108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：祭祀公業黃再自日據時期時，依當時法令申報 登記祀產為坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱0 00地號土地），000地號土地後分割出同段000-1、000-2地 號土地（下分稱000-1、000-2地號土地），被上訴人於民國 106年間推舉被上訴人丙○○向臺南市麻豆區公所（下稱麻 豆區公所）提出申報並請求核發派下全員證明書，主張祭祀 公業黃再為被上訴人之祖先黃葉設立，被上訴人3人為黃葉 子孫，為祭祀公業黃再之派下現員，並經麻豆區公所公告。 惟黃再有養子黃料金，為祭祀公業黃再之設立人之一，上訴 人為黃料金養女，黃料金無其他男性繼承人，足認係以繼嗣 為目的而收養上訴人，且上訴人招有贅夫承繼養家之宗祧， 符合祭祀公業設立之宗旨，依祭祀公業條例第4條第2項之規 定，上訴人為祭祀公業黃再之派下員。然被上訴人向麻豆區 公所提出申報並請求核發祭祀公業黃再派下全員證明書之派 下現員名冊，未將上訴人列為派下現員，爰依祭祀公業條例 第4條第2項之規定請求確認上訴人就祭祀公業黃再之派下權 存在。原判決駁回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就祭祀公業黃 再之派下權存在。
二、被上訴人則辯以：祭祀公業之設立人及其繼承人，方享有派
下權，若僅為享祀人之後裔仍無派下權，故縱然黃料金為享 祀人黃再之後裔，上訴人未舉證證明黃料金為祭祀公業黃再 之設立人，不足證明上訴人具有祭祀公業黃再之派下權。再 鬮分字之祭祀公業一般情況即享祀人為設立人共同最近始祖 ，上訴人無法證明黃再為兩造及其他000番地共有人之共同 最近始祖。即便祭祀公業黃再係屬贈送字之祭祀公業，則上 訴人欲為派下員，仍以黃料金為祭祀公業黃再之出資設立人 為前提。上訴人無法證明000地號土地為上訴人先祖家產外 ，亦無法證明黃料金有出資設立祭祀公業黃再之事實。上訴 人迄今無法證明其係祭祀公業黃再設立人之繼承人，縱其為 享祀人黃再之後裔，仍無法認為上訴人有派下權。原判決駁 回上訴人之請求，並無不合等語。並聲明：上訴駁回。三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈祭祀公業黃再於35年8月9日就000地號土地登記時，其登記 之管理人為黃葉。
⒉黃葉生有2女兒黃限及黃緣，黃限死亡無後絕嗣，黃緣與其 夫許代生有3子2女，僅次子黃便從黃姓，黃便生有4子4女， 長子黃金柱死亡無後絕嗣，其餘3子即被上訴人乙○○、黃 保護、丙○○。
⒊黃再有螟蛉子（養子）黃料金，上訴人為黃料金之養女。 ⒋000番地之土地台帳記載於明治38年（民前7年）10月31日， 管理人由黃再變更為黃料欽（應為黃料金之誤，下稱黃料金 ），並於大正12年（民國12年）1月1日所有權移轉與黃料金 、黃氏緣、黃枝、黃茂秋、黃茂子、黃誥、黃岸等人。 ㈡爭執事項：
上訴人對祭祀公業黃再之派下權是否存在？
四、本院得心證之理由：
㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張其為 祭祀公業黃再之派下員，為被上訴人所否認，而被上訴人向 麻豆區公所申報祭祀公業黃再，所檢具派下員名冊及派下員 系統表，並未將上訴人列為派下員，經上訴人向麻豆區公所 提出異議，丙○○於106年4月26日向麻豆區公所申復意見仍 否認上訴人為祭祀公業黃再之派下員等情，業據提出麻豆區
公所106年3月2日公告、祭祀公業黃再派下全員系統表、派 下現員名冊、麻豆區公所106年3月31日函及上訴人異議書、 麻豆區公所106年4月28日函及丙○○申復書等件（見原審補 字卷第11-14、18頁）為證。則上訴人是否為祭祀公業黃再 之派下，能否享有派下員之權益，其法律關係即屬不明，因 此致上訴人在私法上之地位陷於不安之狀態，且此不安之狀 態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認訴訟自 有即受確認判決之法律上利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本 件上訴人訴請確認其就祭祀公業黃再之派下權存在，依前開 規定及說明，就其為系爭公業之派下員之事實，自應由其負 舉證責任。次按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之 獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及 獨立財產之存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下 則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在臺灣，所謂祭祀公業 ，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配 祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設 立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先 ，而提供財產作為祭祀之用者（以上見法務部93年5月印行 之臺灣民事習慣調查報告一書第752-754頁）。又在臺灣， 社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法 不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中 𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分， 以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業 ，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（ 醵資）金錢，或提出共有之財產為基礎而組成之公業，因此 合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較 時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開 書第700頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即 係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自 己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭 祀公業有所謂「派下權」，則無二致。換言之，祭祀公業派 下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立 人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖 先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設 立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可
言。96年12月12日制定公布，97年7月1日施行之祭祀公業條 例第4條第1項亦規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業， 其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設 立人及其男系子孫（含養子）。」。本件上訴人主張其為祭 祀公業黃再之派下員，既為被上訴人所否認，而祭祀公業黃 再並無規約，此為兩造所不爭執（見本院卷第307-308頁） ，依前揭說明，上訴人自應舉證證明其為祭祀公業黃再設立 人之子孫。
㈢上訴人主張其為祭祀公業黃再之派下員，固據提出000地號 土地登記簿謄本、戶籍謄本、000番地土地台帳、000番地土 地台帳、黃葉之日據時期全戶戶籍謄本、臺南市麻豆區生命 紀念館骨灰（神主牌）位使用證明書、黃再之繼承系統表、 黃騫之繼承系統表、黃恙之繼承系統表、黃枝及丁○之戶籍 謄本、甲○之子祭拜祖先黃再之照片、祭祀公業黃再之繼承 系統表、臺灣民事習慣調查報告第120、765-766、760頁、 黃岸之全戶戶籍謄本及其繼承系統表、地籍圖圖資系統查詢 頁面、○○段000、000地號土地（下分稱000、000地號土地 ）及000、000-18地號土地（下分稱000、000-18地號土地） 登記謄本、舊簿、異動清冊、祭祀公業黃再系統表、○○○ 段00番地土地（下稱00地號土地）台帳、臺灣省土地關係人 繳驗憑證申報書、土地登記簿等影本（見原審補字卷第10、 16、17頁，重訴字卷一第108-110、121-123、135、141、14 2、177-183頁，重訴字卷二第24-25、28-41、79-89、105-1 09頁，本院卷第63-74頁）為證，惟查： ⒈上訴人主張：祭祀公業黃再係兩造及其他000番地共有人等 黃氏宗親將家產抽出000地號土地為祭祀最近之共同始祖而 設立，並分別由黃料金管理000番地、黃葉管理000地號土地 ，後再將000番地分歸各房分別所有等語，固據提出前開000 番地、000、000、000、000-18地號土地登記謄本、土地台 帳、地籍圖圖資系統查詢頁面、舊簿、異動清冊、戶籍謄本 、繼承系統表、系統表等為證。然為被上訴人所否認。查： ⑴000地號土地之土地台帳記載於明治38年（民前7年）10月31 日設立稅籍，課稅義務人為祭祀公業黃再，管理人為黃葉， 而000番地之土地台帳則記載於同日管理人由黃再變更為黃 料金，並於大正12年（民國12年）1月1日所有權移轉與黃料 金、黃氏緣（即黃葉之女黃緣）、黃枝、黃茂秋、黃茂子、 黃誥、黃岸，有上開土地台帳（見原審重訴字卷一第100頁 、卷二第7-8頁）可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 ⑵依上開台帳記載，000地號土地原登記為祭祀公業黃再所有 ，於明治38年（民前7年）10月31日登記管理人為黃葉。000
番地原登記為黃傳所有，之後登記管理人為黃再，嗣於明治 38年（民前7年）10月31日再登記變更管理人為黃料金，並 於大正12年（民國12年）1月1日所有權移轉與黃料金、黃氏 緣（即黃葉之女黃緣）、黃枝、黃茂秋、黃茂子、黃誥、黃 岸（見原審重訴字卷一第108-110頁）。則上開2筆土地無論 就所有權人或其異動情形或登記之管理人等均有不同，二者 間僅係000地號土地之管理人黃葉與000番地之共有人之一黃 緣為父女關係。另該2筆土地於明治38年（民前7年）10月31 日分別登記管理人為黃葉、黃料金。然並無法以此遽認祭祀 公業黃再之設立係兩造及其他居住於000番地之共有人等黃 氏宗親將家產抽出000地號土地祭祀最近之共同始祖而設立 。蓋該2筆土地同日分別將管理人登記為黃葉、黃料金為巧 合之可能性亦甚高，上訴人自應提出其他證據證明其上開主 張為真實。
⑶上訴人雖再主張：上訴人之父黃料金為黃再之子，而黃再為 祭祀公業黃再之享祀人，000地號土地光復初期總登記（舊 ）簿又記載「戶長：黃料金」、「關係：亡祖父」，可知00 0地號土地係為祭祀上訴人祖父黃再及黃氏祖先，僅因家產 分析而以黃葉為管理人，實際上黃料金與其他000番地共有 人對祭祀公業黃再均有派下權云云，而000地號土地光復初 期總登記（舊）簿有上開記載，固據上訴人提出上開資料影 本1件為證（見原審補字卷第10頁）。惟經原審依上訴人聲 請函詢內政部及臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政）， 內政部建請原審洽詢000地號土地所在地之麻豆地政，而麻 豆地政則回覆：「旨開地號（即000地號土地）光復初期土 地總登記（舊）簿法定登記欄位外之四格內容（戶長：黃料 金，關係：亡祖父），該資料來源及意義，因年代久遠已無 可考」等語，有內政部107年7月20日台內地字第1071304298 號函及麻豆地政106年10月16日所登記字第1060100067號函 各1件（見原審重訴字卷二第00頁、卷一第149頁）可稽，故 已無從知悉上開000地號土地光復初期總登記（舊）簿記載 「戶長：黃料金」、「關係：亡祖父」之涵義。且黃料金為 黃再之養子，為兩造所不爭執，渠等並非祖孫關係，上開記 載亦與實際情況不同，尚難以此即推斷000地號土地為上訴 人先祖之家產，係為祭祀上訴人祖父黃再及黃氏祖先抽出成 立祭祀公業黃再，僅因家產分析而以黃葉為管理人，實際上 黃料金與其他000番地共有人對祭祀公業黃再均有派下權之 事實。
⒉原審依上訴人之聲請通知證人到庭作證，待證事實為兩造是 否均在祭祀公業黃再所有之000地號土地上耕作？兩造是否
共同輪流祭祀、平均分攤祭祀費用？000地號土地上是否曾 有墳墓於其上？等情。茲分別論述如下：
⑴證人陳振義於原審到庭證稱：我知道上訴人有在000地號土 地上耕作，我有聽說上訴人與被上訴人有輪流在祭拜共同之 祖先，是地方上的傳言，如何祭拜我不清楚等語（見原審重 訴字卷一第129頁正面至第130頁正面）。依陳振義上開證述 ，其就所謂上訴人與被上訴人輪流祭祀祖先部分之證詞，自 述係聽聞自地方上之傳言，並非其實際見聞，又無法明確表 明係自何人所聽聞，是否能夠證明兩造確有祭拜共同之祖先 ，已非無疑，且其亦表示不清楚祭祀公業黃再之事（見原審 重訴字卷一第129頁正面），其證言至多僅能證明上訴人有 在000地號土地耕作之事，據此仍無法推斷000地號土地為兩 造先祖及000番地共有人分析家產時抽出而成立祭祀公業黃 再之事。
⑵證人即上訴人之子黃順再於原審到庭證稱：上訴人之前有與 被上訴人及其他宗親一起輪流將共同的祖先請回家中祭拜， 祭祀的牌位只有寫「黃氏之牌位」，早期祭祀之費用由上訴 人及被上訴人之父黃便分擔，時間到時由丁○向上訴人及黃 便收錢，後來因為無人要請回家裡拜，就將牌位請至塔內， 費用係由我們與黃保護一人出一半，000地號土地為我們的 公業，我們的公業沒有名字，是祖先留下來的，上訴人與被 上訴人之父黃便有在000地號土地上耕作，各耕作一半的土 地，耕作所得由其各自取得，因為有在000地號土地上耕作 ，所以拜拜的時候就要出錢，我們以前是出新臺幣（下同） 1,000元，後來是1,500元等語（見原審重訴字卷一第131頁 正面至第133頁反面）。
⑶證人即000番地共有人黃茂子之子黃金能於原審到庭證稱： 我和上訴人、被上訴人乙○○均居住在000番地上，上訴人 、被上訴人及我、黃金元、黃石平、黃正、黃再和、黃水谷 之前有一起祭拜祖先，祭拜方式是將神主牌輪流請到家中祭 拜，祭祀的費用由工業區土地（應為000地號土地）之管理 人即上訴人、乙○○支出，因為他們有使用該土地，所以要 支出祭拜祖先的錢，本來一年是2,000元，後來是3,000元， 之後因為都沒人要請回家祭拜，就請到靈骨塔中，上述土地 大家都有份，是祖先的名字等語（見原審重訴字卷二第116- 125頁）。
⑷依證人黃順再、黃金能之證詞，互核固屬相符，惟黃順再為 上訴人之子，黃金能則為上訴人所主張祭祀公業黃再派下員 之一，有上訴人提出之祭祀公業黃再系統表（見原審重訴字 卷二第105-107頁）可稽，與本件利害攸關。若本件上訴人
獲得有利判決，證人黃順再、黃金能均蒙其利，其證詞有偏 頗上訴人之虞，是否可信，已非無疑。且縱認其證言為真， 實際上亦僅能證明上訴人與被上訴人家族有輪流在000地號 土地上耕種，並負責出資與其餘居住在000番地之黃氏宗親 輪流祭拜祖先之情形。就000地號土地為兩造及其他000番地 共有人家族共同之祖產，則未有任何有力之說明，僅泛言為 渠等家族共有，自難以採信。而上訴人之父黃料金、被上訴 人之外曾祖父黃葉均設籍於000番地，有上訴人提出之日據 時期戶籍謄本（見原審補字卷第16頁、原審重訴字卷一第12 1-123頁）可稽。再由證人黃順再、黃金能所述可知，兩造 及其他000番地共有人均為鄰居及遠親關係，渠等由上訴人 與被上訴人家族負責出資與其餘居住在000番地之黃氏宗親 輪流將祖先牌位請回家祭拜，然共同祭拜之祖先牌位僅記載 黃氏之牌位，並無足證明其共同祭拜之祖先即為「黃再」， 此亦有上訴人所提祭祀之祖先牌位（見原審重訴字卷一第18 3頁）可稽，亦難以此認定其等有於家產分析時抽出家產中 之000地號土地設立祭祀公業黃再之情形。
⒊上訴人復主張：祭祀公業黃再名下另有1筆00地號土地，於6 8年4月17日曾辦理管理人變更為丁○，足徵祭祀公業黃再係 由兩造及其他000番地共有人等黃氏宗親將家產抽出為祭祀 最近之共同始祖而設立等語，並提出前開黃恙之繼承系統表 、黃枝及丁○之戶籍謄本、00番地土地台帳等為證。然為被 上訴人所否認。查：
⑴本院依上訴人之聲請向麻豆區公所、臺南市政府民政局（下 稱民政局）調取祭祀公業黃再之申報相關資料，其中麻豆區 公所提供祭祀公業黃再之申報資料即被上訴人所申報設立之 相關資料，有麻豆區公所108年1月31日麻所民字第10800878 40號函及檢附資料（見本院卷第91-101頁）可稽。另民政局 則函覆：祭祀公業黃再僅申報1筆00地號土地，依其檢附之 派下全員系統圖則記載黃再有長男黃恙，黃恙有長男黃枝， 黃枝有3子分係長男黃連（婚姻除戶）、次男黃測能（亡絕 ）、3男黃江河，僅3男黃江河有長男丁○，無其餘派下員， 有民政局108年2月20日南市民宗字第1080177112號函及檢附 資料（見本院卷第131-169頁）可稽。再經本院依上訴人之 聲請向麻豆地政調取00地號土地之舊簿、異動等相關資料所 示，丁○已於68年間將00地號土地出售予他人，亦有該所10 8年2月1日所登記字第1080011050號函及檢附資料（見本院 卷第105-125頁）可稽。由上開資料，雖可知被上訴人向麻 豆區公所申報設立祭祀公業黃再之派下全員系統圖，與丁○ 向民政局申報祭祀公業黃再之派下全員系統圖，二者有所不
同，惟其原因尚屬不明，並無法以此遽認祭祀公業黃再之設 立係兩造及其他居住於000番地之共有人等黃氏宗親將家產 抽出000地號土地祭祀最近之共同始祖而設立。 ⑵本院依上訴人之聲請通知證人即上訴人堂兄、被上訴人表叔 丁○到庭作證，其證稱：對00地號土地之所有權登記異動情 形、祭祀公業黃再之申請、變更登記、派下全員名冊、派下 全員系統圖等資料都沒有什麼印象。後來出售00地號土地， 所得之價金我有分給其他晚輩。好像有分給上訴人，但無法 確定。還有黃水谷，沒有多少錢，就是幾千元。因為要祭祖 ，土地是要祭祖用的，是大家共有的。如果有份就分給他等 語（見本院卷第268、271-272頁）。丁○對00地號土地及其 當時申報祭祀公業黃再之派下全員等相關資料均已無印象， 復對本院所詢有關其是否擔任祭祀公業黃再管理人？與被上 訴人向麻豆區公所申報設立祭祀公業黃再是否同一？等相關 問題均答非所問（見本院卷第268-269、271頁）。且對本院 及兩造所詢上訴人對本件祭祀公業黃再是否有派下權之相關 問題，先稱：黃保護他們有3兄弟，「祭祀公業黃再」是由 何人於何時設立我不清楚，也不知道其派下員有何人，再稱 ：甲○和黃便1人1分地。但經詢以其所稱甲○和黃便1人1分 地是何情形，卻稱：本來說好大家要拿錢出來祭祖，當時大 家都拿錢出來，甲○和黃便都有拿錢出來祭祀，丙○○也拿 錢出來祭祖，拿到後來就沒有再拿出錢了，沒有錢沒有人要 祭祀，就沒有人要祭祖，後來神主牌就請去納骨塔，大家都 是為了錢等語。其所稱均係有關祭祖的情形，而與土地登記 或設立祭祀公業無關。其並稱：我不瞭解何謂祭祀公業、不 知道黃再有幾個子女、對誰有份及依據為何不太記得了、不 太清楚有無派下員名冊、對祭祀公業另外還有登記別筆土地 的事情，我不知道，他們怎麼分我不知道、不清楚祭祀公業 黃再的財產如何分配、不了解上訴人是否為祭祀公業黃再的 派下員等語（以上見本院卷第269-274頁）。是依丁○上開 證述，其並不清楚祭祀公業黃再的財產如何分配、不了解上 訴人是否為祭祀公業黃再的派下員，自無法證明上訴人確為 祭祀公業黃再之派下員。
⑶又丁○前申報之祭祀公業黃再與本件被上訴人申報之祭祀公 業黃再各有獨立財產，其二者之關連如何尚屬不明，自難以 祭祀公業黃再名下另有1筆00地號土地，即推論祭祀公業黃 再係由兩造及其他000番地共有人等黃氏宗親將家產抽出為 祭祀最近之共同始祖而設立，上訴人此部分主張，亦無足採 。
⒋依上開證物及證人所述，均無法證明黃再為兩造及其他000
番地共有人共同最近之始祖，亦無法看出被上訴人及其他00 0番地共有人與黃再之親屬關係，與臺灣𨷺分字之祭祀公業 之一般情況即「享祀人為設立人共同最近之始祖」此節並不 相符，上訴人復無法提出其他證據以實其說，自難以僅憑上 述證據，即認祭祀公業黃再係兩造先祖及其他000番地共有 人等黃氏宗親將家產抽出000地號土地為祭祀最近之共同始 祖而設立。又無相關證據資料足資證明黃料金為祭祀公業黃 再之設立人，則上訴人自行製作之祭祀公業黃再派下全員系 統表逕將黃料金列為祭祀公業黃再之設立人，亦無足採。 ⒌上訴人另主張：兩造現有房屋，上訴人為○○○00號及00號 之1房屋坐落000地號土地，被上訴人為○○○00號之1房屋 坐落000地號土地，二者相隔幾步之遙。且經查詢，000、00 0地號，均係源自000番地。甚者，黃再、黃料金、黃葉、黃 緣、黃枝、黃誥、黃茂子、黃茂秋及兩造於日治時期均設籍 於000番地，系爭土地如非祖先所有，何以兩造、其他黃姓 宗親之房屋均得坐落於該土地，又歷經3、4代均係居住於該 地，此足認兩造確實為同一宗族，而000番地及祭祀公業黃 再之系爭土地，均應原為兩造共同先祖之家產云云。惟祭祀 公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設 立人派下權之繼承人為限。是居住在祭祀公業之土地者，未 必即為設立人之子孫，反之，未居住於祭祀公業之土地上者 ，未必即非設立人之子孫而非該公業之派下，事理至明。又 占有使用系爭土地之原因多端，無從遽以推認占用祭祀公業 之地者，亦為該公業之派下員。兩造之祖先、兩造暨其他黃 姓宗親之房屋縱有坐落在源自000番地之土地之事實，然占 有之原因既有多種可能，不能憑此占有之事實，推認其等亦 為祭祀公業黃再之派下。況000番地與000地號土地本屬不同 ，更難以其等曾共同設籍000番地，而推論000番地及祭祀公 業黃再之系爭土地，均為兩造共同先祖之家產。是依上開事 證，亦無法證明上訴人為祭祀公業黃再之派下。 ⒍綜上，上訴人僅能證明其係祭祀公業黃再享祀人黃再之後代 子孫，惟無法舉證證明其為祭祀公業黃再設立人之後裔，而 有派下權存在之事實。按民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，已如前述。本件上 訴人既無法證明其對祭祀公業黃再有派下權存在，則被上訴 人抗辯僅被上訴人3人始為祭祀公業黃再之派下員，不論是 否屬實，均不影響上訴人就其主張未盡舉證證明責任，應受 不利判決之結論。
五、綜上所述，本件上訴人無法證明黃料金亦係祭祀公業黃再之 設立人，亦無法證明其係祭祀公業黃再之設立人之後代子孫 ，是上訴人依祭祀公業條例第4條第2項之規定請求確認上訴 人就祭祀公業黃再之派下權存在，尚屬無據，不能准許。原 審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。