臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度重上字第80號
上 訴 人 黃旭輝
黃靖雅
黃文星
共 同
訴訟代理人 邱文男律師
上 訴 人 黃文沛
訴訟代理人 張文嘉律師
被上訴人 杜政道
訴訟代理人 王炳人律師
上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國107年5
月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第735號）提
起上訴，本院於108年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠主文第一項核定地租超過如附表一所示金額部分，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡主文第二項所命給付部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈢主文第三項所命給付超過附表二所示金額部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠至㈢部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000000○000000○ 000000地號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記， 門牌號碼有臺南市○○區○○路○段000巷000號如附圖所示 編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3建物（下稱系爭建物）原 為上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星、黃文沛（下稱上訴人等 4人）之被繼承人黃進成所有，黃進成於民國（下同）92年0 月00日死亡，上訴人等4人為其繼承人，應有部分各4分之1 。系爭土地嗣經黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限 公司聲請強制執行，經原審法院103年度司執字第96545號強 制執行程序拍定予被上訴人，惟其上有上訴人等4人共有之 系爭建物存在，依民法第838條之1規定，視為已有地上權之 設定，兩造無法協議該地上權之地租、期間及範圍，依法得 請求法院以判決定之，爰依法請求核定被上訴人等4人共有 之系爭建物占有系爭土地每月地租為181,085元，並請求上 訴人等4人各給付被上訴人自105年11月2日起至106年4月1日
止共5個月之地租226,356元（181,085/4×5＝226,356）及 法定遲延利息，並自106年5月2日起至系爭建物不堪使用之 日或上訴人等4人就系爭建物喪失所有權之日止，按月於每 月2日各給付被上訴人45,271元等語。（原審判命㈠核定上 訴人等4人共有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地自105年 11月2日起每月應給付地租90,543元。㈡上訴人等4人應各給 付被上訴人113,179元。㈢上訴人等4人應自106年5月2日起 至對系爭建建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止 ，按月於每月2日各給付被上訴人22,636元。並駁回被上訴 人其餘之請求。上訴人等4人對其敗訴部分全部聲明不服， 提起上訴，被上訴人對其敗訴部分，則未聲明不服而告確定 ）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
㈠上訴人黃文沛則以：
⒈伊並未使用系爭建物，從未向使用系爭建物之攤販收取任何 費用，系爭建物是否因強震、颶風或火災導致毀損及是否遭 他人無權占用，均與伊無關，伊從未主張對系爭土地有地上 權，被上訴人實不得強認伊為地上權人，強迫伊取得地上權 ，主張伊應支付租金。
⒉縱認系爭建物係上訴人等4人共有，惟上訴人等4人既未主張 系爭建物係有權占用系爭土地，被上訴人實不得請求上訴人 等4人給付地租等語資為抗辯。並為上訴聲明：⑴原判決關 於主文第一項核定地租、第二項、第三項所命黃文沛給付部 分及就主文第二、三項之假執行宣告及命負擔訴訟費用之裁 判均廢棄。⑵廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星（下稱黃旭輝等3人）則以: 在被上訴人提起本件訴訟前，伊等3人已將其等對系爭建物 的權利轉讓予陳育德，其後，陳育德又將權利贈與予蕭家喜 。伊等3人已喪失對系爭建物的權利，被上訴人就系爭建物 ，請求確認其與上訴人黃旭輝、黃靖雅、黃文星之間的每月 租金額，並請求給付租金，顯然係當事人不適格等語，資為 抗辯。並為上訴聲明：⒈原判決關於主文第一項核定地租、 第二項、第三項所命黃旭輝、黃靖雅、黃文星給付部分及就 主文第二、三項之假執行宣告及命負擔訴訟費用之裁判均廢 棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項:
㈠系爭建物及系爭土地，原為上訴人等4人之父黃進成所有， 黃進成於92年0月00日死亡，系爭土地由上訴人等4人繼承， 應有部分各4分之1。
㈡系爭土地嗣經黃進成之債權人臺灣金聯資產管理股份有限公
司聲請強制執行，經原審法院103年度司執字第96545號強制 執行程序，由被上訴人拍定，據被上訴人提出系爭土地登記 第二類謄本、原審法院104年度重訴字第106號（下稱前案） 判決、確定證明書各1件為證（見原審卷㈠第11-19頁）。四、兩造爭執事項:
上訴人等4人所有之系爭建物，就被上訴人所有之系爭土地 是否有民法第838條之1法定地上權存在？若有，被上訴人依 此請求上訴人等4人給付系爭建物占用土地之租金，是否有 理由？若有，金額為何？
五、得心證理由:
㈠按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行 之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權 之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議 者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時 ，亦同，民法第838條之1第1項定有明文。又所謂建築物， 參酌建築法第4條規定，係指定著於土地上或地面下具有頂 蓋、梁柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物 。
㈡查依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，系爭土地及系爭建物原同 屬為上訴人等4人之被繼承人黃進成所有，黃進成死亡後， 由上訴人等4人繼承系爭土地應有部分各4分之1；嗣原審法 院依強制執行程序，由被上訴人拍定，是認自斯時起，系爭 土地與系爭建物分屬不同人所有，堪信此部分為真實。又系 爭建物現供作為樂成市場使用，且具有頂蓋、梁柱，業據原 審勘驗屬實，有原審測量勘驗筆錄、現場略圖及現場照片在 卷可按（見原審卷㈠第152-154、156- 160頁、本院卷㈠第 175-181頁），揆諸上開說明，自屬建築物，符合民法第83 8條之1第1項之要件，上訴人等4人所有之系爭建物就被上訴 人所有之系爭土地自應有法定地上權，兩造既無法就其地租 、期間及範圍協議，被上訴人請求法院核定地租，自無不合 。
㈢次按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土 地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第2 項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦所明定。如未併予 拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事 人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題 ，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆 除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定 。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協 議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物
同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述 同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力」（民法第838 條之1第1項立法理由參照）。故民法第838條之1第1項之立 法係為土地上之建築物存在，為「解決基地使用權問題，自 應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除， 危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定」， 此法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，與建物 所有權人是否有地上權之設定、是否主張地上權及是否就該 建物為使用收益無關。系爭土地及系爭建物，原屬於一人所 有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異，且 黃文沛既為系爭建物之共有人之一，就系爭土地，自應視為 已有地上權之設定。黃文沛上訴意旨以：伊從未主張對系爭 土地有地上權，亦未向攤商收取任何費用，被上訴人實不得 強認伊為地上權人，強迫伊取得地上權，主張伊應支付租金 云云，並無可取。
㈣黃文沛又抗辯：伊就系爭建物並無事實上處分權，就系爭土 地無法定地上權存在等語，然按民法第838條之1建築物所有 人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，並應包括不能 辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人， 以貫徹該條立法目的係為調和土地、建築物不同所有人間之 權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益之 意旨。經查：
⒈系爭建物現供作為樂成市場使用，市場空間部分供攤商營業 ，業據本院當庭勘驗被上訴人提出之錄影光碟，其內容為「 第一段錄影內容是市場內，有販賣熟食及肉攤、蔬菜、點心 及空攤位。第二段是市場外圍擺攤賣水果。第三段也是在外 面往市場裡面拍，無法確認有無攤販擺設營業」等情屬實（ 見本院卷㈠第238頁）。證人邱富雄（攤商）於本院亦證稱 ：「市場裡面大約10幾個攤位在營業」、「（是否還有作生 意）有。我太太還在顧攤位」、證人黃順好（攤商）亦證稱 ：「在樂成市場經營攤位30多年了」、「現在攤位比較少， 但共有幾攤我不曉得」（見本院卷㈠第426、443、444頁） ，足見樂成市場現供包括邱富雄、黃順好2人在內之攤商營 業。
⒉另依被上訴人提出之樂成市場攤位使用收益權買賣契約書第 1條記載：「買賣標示：臺南市○○段0000號土地上樂成市 場內如另紙配置圖所示第000號地面層攤位面積388坪壹處之 使用收益權，不包括建物及土地所有權及公共設施」（見原 審卷㈠第40至47頁），可知黃進成僅出售系爭建物內攤位之 使用收益權，並明文保留對系爭建物及所附屬公共設施之所
有權，據此探求此契約之真意，應認黃進成係保留就系爭建 物完全處分之權能，自無將系爭建物之事實上處分權讓與攤 商之意思。
⒊證人黃順好於本院證稱：「我攤位跟吳彩雲買的」、「吳彩 雲跟姓黃的購買」、「（以前生意好的時候）有收錢請人來 打掃，但我不知道誰來收」（見本院卷㈠第444-445頁）等 語，固無法自其證言得悉黃文沛對系爭建物，是否具事實上 處分權。惟證人邱富雄於本院則證稱：「我是購買（攤位） 權利。」、「我是買永久使用權。」、「我不用每個月繳租 金。」、「（攤商）大家的買賣契約都相同（都是永久使用 權）」、「（樂成市場建物有毀損、漏水怎麼處理？）找老 板，現在就找黃文沛處理。」、「我們幾個攤商有一起繳錢 給黃文沛，請他僱人來掃地收垃圾。」、「管理費是用來清 潔市場之用，建物毀損是黃文沛自己負責。黃文沛除了請人 收清潔收垃圾，維修建物外沒有其他管理工作。」等語（見 本院卷㈠第424、425、426、427頁），足見攤商所購買者僅 為攤位之永久使用權，並非系爭建物之事實上處分權，且建 物毀損既由黃文沛自己負責維修，且需負責向攤商收費以清 潔市場，益徵黃進成並未將系爭建物（樂天市場）之事實上 處分權讓與攤商，因而黃文沛需負打掃及維修等管理之責。 黃文沛抗辯：系爭建物之事實上處分權已讓與攤商云云，自 無足採。
㈤系爭建物現供樂成市場使用，樂成市場又供包括邱富雄、黃 順好2人在內之攤商營業，已如上㈣⒈所述，黃旭輝等3人抗 辯：樂成市場現無人營業云云，並無可採。另黃旭輝等3人 又抗辯：伊等3人業已將系爭建物應有部分合計4分之3之事 實上處分權轉讓與陳育德云云，經查:
⒈系爭建物權利範圍持分比例3/4（黃旭輝、黃靖雅、黃文星 各1/4）之稅籍，業於104年5月19日以贈與為原因移轉登記 予陳育德，再於107年3月5日以贈與為原因由陳育德移轉登 記予蕭家喜，此有臺南市政府財政稅務局安南分局107年3月 5日南市財安字第1072302885號函暨附件資料、107年9月14 日南市財安字第1072310076號函暨附件資料在卷可按（見原 審卷㈡第71至78頁、本院卷㈠第147-163頁）。 ⒉證人王志聰（土地代書）於本院證稱：「（陳育德有無告訴 你如何取得系爭建物？）陳育德取得系爭建物也是我辦理的 ，當時是黃旭輝等3人委託我把系爭建物（稅籍）過戶給陳 育德。（移轉原因為何？）104年5月也是在李素華辦公室談 到買賣價格，那時候還沒有決定價格，也沒有說要登記給誰 ，我的買賣契約書上面還沒有寫上金額，但有證件已經交給
我，買賣契約書上面也已經簽名交給我了，拖到106年的時 候我催他們是否要辦理過戶，直到106年才辦理過戶，因為 我沒有看到金流只能辦理贈與，直到107年3月份才贈與給蕭 家喜。（你確知上訴人黃靖雅等三人與陳育德確實是買賣關 係嗎？）有簽立一份買賣契約，惟上面還沒有寫買賣的相對 人及金額。黃旭輝的買賣契約書我找不到。」，並提出黃靖 雅、黃文星買賣契約書為證（見本院卷㈠第234-235頁、第 251-267頁、第271-287頁）。證人陳育德於本院證稱:「之 前他們（黃旭輝等3人）跟我借錢，因為我要東西抵償我從 事土地開發，介紹買賣，．．．後來他們沒有辦法還錢給我 才把系爭建物房屋稅籍抵償給我，因為系爭建物是未辦保存 登記，故沒有權狀給我抵押，．．．沒有權狀他們只有稅籍 ，他們欠我錢沒有辦法還錢的情況下，我只有把稅籍移轉過 來．．．」、「（系爭建物事實上處分權）目前應該不屬於 我，歸屬我的時間點是（稅籍）在我名下的期間，後來我把 系爭建物贈與給蕭家喜。」（見本院卷㈠第370頁）、證人 蕭家喜則證稱:「剛才陳育德證述（關於我的部分）屬實」 、「（陳育德有無把系爭建物權利讓渡給你？）在李素華那 邊叫代書過來把系爭建物贈與給我。」、「我目前有權利處 理系爭建物」、「（．．．系爭建物移轉稅籍給你的部分是 否為黃旭輝等3人的四分之三？．．．）是的。」、「當時 談400萬元（被上訴人欲向黃旭輝等3人購買系爭建物之價格 ）就不包含黃文沛的四分之一」、「被上訴人要給賣方（上 訴人黃旭輝等3人）400萬元，事情已經談好了，．．．後來 雙方沒有信任，在電話往返過程中不愉快，被上訴人就說再 看看。」（見本院卷㈠第373、374、375頁）。 ⒊證人陳育德固於原審證稱：「伊係受被上訴人委託與黃旭輝 商談取得系爭建物之事，為方便協商，黃旭輝、黃靖雅、黃 文星乃同意將系爭建物之稅籍借名登記於伊名下」、「單純 借名登記，沒有使用收益」等語（見原審卷㈡第86-87頁） 。惟陳育德於本院審理時則證稱「（是否認識上訴人黃旭輝 等3人？）有見過，我跟黃旭輝比較熟，其他二人有見過， 但不熟，之前有借錢給他們。（為何你於原審證述將系爭建 物借名登記在你名下？）之前他們跟我借錢，因為我要東西 抵償我從事土地開發，介紹買賣，之前打官司時透過其他人 介紹認識黃旭輝，後來黃旭輝跟我借錢打官司，就是他房屋 訴訟的官司，．．．後來他們沒有辦法還錢給我才把系爭建 物房屋稅籍抵償給我，因為系爭建物是未辦保存登記，故沒 有權狀給我抵押，而且我在過程中，他們官司打完之後被上 訴人有透過朋友找到我，要我協助處理這個買賣這個系爭建
物事情，但是沒有權狀他們只有稅籍，他們欠我錢沒有辦法 還錢的情況下，我只有把稅籍移轉過來（嚐試） 再賣給被上訴人才能要回來。」、「（為何你在原審證述「 借名登記」且證述「沒有使用收益」？）這應該是認知的錯 誤，我是講我沒有使用收益，我沒有說我不能使用收益。（ 本件系爭建物有無借名登記？）我不知道嚴謹的法律上『借 名登記』的意義。」（見本院卷㈠第370、371頁），足見陳 育德並不知道法律上「借名登記」之意義，其所稱「沒有使 用收益」，並非其不能使用收益，自不能因其原審證稱：「 單純借名登記，沒有使用收益」等語，遽謂黃旭輝等3人將 系爭建物，應有部分3/4之稅籍「借名登記」予陳育德。是 依陳育德於本院上開證言，黃旭輝等3人將系爭建物，應有 部分3/4之稅籍移轉登記予陳育德，並將事實上處分權移轉 予陳育德（此部分事實上處分權之移轉無效，詳下⒋述之） ，係為抵償黃旭輝之前對陳育德之借款，並非「借名登記」 於陳育德名下。則被上訴人主張：黃旭輝等3人與陳育德就 系爭建物存有借名登記契約，黃旭輝等3人有事實上處分權 云云，洵屬無據。
⒋惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，依民法第1151條規定 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，並無應有部分（ 最高法院37年度台上字第6419號判決）。又「公同共有物之 處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有 人全體之同意。」，民法第828條第3項定有明文。「共同繼 承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，非經繼承人 全體同意，不得由繼承人中之一人或數人自由處分。」（最 高法院101年度台上字第1346號判決意旨參照）。是公同共 有物之處分應以得公同共有人全體之同意為生效要件（最高 法院40年度台上字第998號判決意旨參照）。查黃進成之繼 承人除上訴人等4人外，尚有黃士東、黃士彬、黃士琦、黃 靖涵（下稱黃士東等4人），其應繼分各1/8，依黃進成之繼 承人8人書立遺產分割契約書及不動產標示，並無系爭建物 ，此有台南市安南地政事務所105年4月19日安南地所一字第 1050041493號函所附之繼承系統表、遺產分割契約書及不動 產標示等件附於前案卷可稽（見前案卷第85-86、88-93頁） ，是以系爭建物既未在分割遺產之不動產標示之列，足見上 訴人等4人及黃士東等4人就繼承自黃進成之系爭建物，迄未 辦理遺產分割。系爭建物既未辦理遺產分割，黃進成之繼承 人對於系爭建物之公同共有關係自未消滅，則對系爭建物之 處分自應由全體公同共有人同意，始得處分系爭建物，其理 至明。故而系爭建物事實上處分權既屬上訴人等4人與黃士
東等4人公同共有，黃旭輝等3人未得公同共有人黃文沛及黃 士東等4人之同意，將系爭建物事實上處分權3/4出賣予陳育 德，係對公同共有物之處分行為，自不生效力。本件黃旭輝 等3人固援引上開證人王志聰、陳育德、蕭家喜於本院之證 述（見上開⒉部分），抗辯：黃旭輝等3人不惟將系爭建物 應有部分3/4之稅籍登記移轉登記予陳育德，並將系爭建物 應有部分3/4之事實上處分權移轉予陳育德一節，因未得繼 承人全體同意，不生效力。從而，陳育德再將系爭建物應有 部分3/4稅籍移轉登記予蕭家喜，並將系爭建物應有部分3/4 之事實上處分權移轉予蕭家喜，亦不生處分之效。黃旭輝等 3人再抗辯：系爭建物應有部分3/4事實上處分權人已移轉予 蕭家喜，並非黃旭輝等3人云云，並無足採。
⒌又按「房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義 務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更 非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而 須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上 之義務，不得以之為私權訟爭之客體。」（最高法院79年度 台上字第875號判決意旨），系爭建物應有部分3/4之事實上 處分權之移轉既屬無效，已如上⒋所述，縱令陳育德曾為系 爭建物稅籍，應有部分3/4之登記名義人，及蕭家喜現為系 爭建物稅籍，應有部分3/4之登記名義人，亦不能因此遽為 其二人為系爭建物之事實上處分權人之一。黃旭輝等3人抗 辯系爭建物應有部分3/4之稅籍已移轉登記予陳育德，再移 轉登記予蕭家喜，陳育德及蕭家喜方為系爭建物所有權人之 一云云，難謂可取。
㈥綜合上述，黃旭輝等3人將系爭建物應有部分3/4之事實上處 分權移轉與陳育德、蕭家喜之行為，既屬無效，系爭建物仍 屬上訴人等4人及黃士東等4人公同共有。又本件因強制執行 之拍賣，使系爭土地拍定與被上訴人，上訴人等4人及黃士 東等4人所有之系爭建物就占用被上訴人所有之系爭土地， 依民法第838條之1第1項規定，自應有法定地上權存在，兩 造既不能協議以定其地租、期間及範圍，被上訴人自得請求 本院以判決定之。
㈦按於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總 價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之 情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。本院 審酌本件核定地租與租用基地建築房屋之情形相類似，若無 特殊情形，核定之地租固應類推適用而受上開規定之限制。 惟按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業 上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金
，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年度第2次 民事庭會議決議意旨參照。查系爭建物係作為樂成市場使用 ，系爭建物占用系爭土地得以營商而享受商業上之特殊利益 ，揆諸上開說明，本件核定地租，應不受土地法第97條規定 之限制。
㈧本院審酌系爭土地往南接台19線道路，經由台1線道路可通 行至國道一號永康交流道，方圓1公里內有私立瀛海中學、2 公里內有家樂福中正店、南台科技大學、大橋火車站，業據 原審勘驗在卷，有原審測量勘驗筆錄及鄰近地標圖各1件附 卷可按，交通尚稱便利，惟係坐落在巷弄中，觀諸現場照片 甚明，有現場照片9張在卷可佐，繁榮程度尚可（見原審卷 ㈠第152-153、155-160頁），認本件之地租數額，應以系爭 建物占用系爭土地之面積，以申報地價年息百分之15計算為 適當。
㈨查系爭土地自105年1月起之申報地價均為每平方公尺3, 040 元，有系爭土地登記第二類謄本及申報地價查詢各1份在卷 可參（見原審卷㈠第11至13頁、卷㈡第22至24頁），而系爭 建物占用系爭土地之部分為如附圖所示編碼A1、A2、A3、A4 、合計面積2195.05平方公尺；如附圖所示編碼B1、B2、B3 、合計面積187.62平方公尺，有臺南市安南地政事務所106 年8月31日安南地所二字第1060091163號函檢送之複丈成果 圖1件存卷可考（見原審卷㈠第175-176頁），依此計算，爰 核定黃進成之繼承人8人所共有之系爭建物占有被上訴人所 有系爭土地如附圖編碼A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3部分， ，每月應付地租為90,543元，上訴人等4人應付之地租核定 為45,272元（計算式如附表一所示）。
㈩按各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共 有人固無應有部分存在（最高法院37年度上字第6419號判決 參照），已如上述，又繼承人對於未分割之遺產，為公同共 有，其應繼分僅係就抽象的總財產（遺產）而言，而非個別 之公同共有物。亦即各公同共有人唯對於全體財產（遺產） 有應有部分，對各個之物則否（溫豐文，公同共有之應有部 分，月旦法學教室，第74期，第6頁）。是「應繼分係各繼 承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於 個別遺產之權利比例。」（最高法院84年度台上字第1922號 判決意旨參照）。「應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利 義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。」 已如上㈤⒋所示。系爭建物屬黃進成之遺產，並未為遺產分 割，屬上訴人等4人及黃士東等4人公同共有，惟渠等自應依 應繼分對遺產權利比例享受權利及負擔義務。則被上訴人請
求黃進成之繼承人中之上訴人等4人給付系爭土地之租金， 渠等自應依照應繼分比例對被上訴人負給付之責。六、按請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定 地租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院 酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付；又該請求法 院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示 時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院 105年度台上字第875號判決意旨參照）。系爭建物占用系爭 土地之每月地租既核定為90,543元，是認被上訴人僅得請求 上訴人等4人所有系爭建物占有被上訴人所有系爭土地，自 106年5月8日起每月應付地租核定為45,272元，逾此範圍部 分之請求，即屬無據。又依上開認定，系爭建物占有系爭土 地核定地租係自106年5月8日起算，則被上訴人請求上訴人 等4人給付105年11月2日起至106年4月1日止之地租，各共計 113,179元部分，亦屬無據。另被上訴人依據民法第838條之 1第1項之法定地上權法律關係，請求上訴人等4人各給付自 請求酌定之意思表示即被上訴人向原審起訴時之106年5月8 日（見原審卷㈠第5頁之民事起訴狀上收狀日期章）起至系 爭建物喪失事實上處分權或該建物不堪使用之日止，按月於 每月8日各給付被上訴人地租各11,318元（計算式：90,543 ÷8＝11,318，小數點以下四捨五入），自屬有據，逾此範 圍之請求，應屬無據。
七、綜上所述，上訴人等4人及黃士東等4人共有之系爭建物就占 有被上訴人所有系爭土地，有民法第838條之1第1項之法定 地上權存在，兩造既無法就其地租、期間及範圍協議，被上 訴人本於法定地上權法律關係，請求㈠核定上訴人等4人自 106年5月8日起每月應付地租為45,272元。㈡上訴人等4人自 106年5月8日起至就系爭建物喪失事實上處分權或該建物不 堪使用之日止，按月於每月8日各給付被上訴人地租各11,31 8元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據， 不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人等 4人敗訴之判決，並就原判決主文第二、三項所命給付，依 職權宣告假執行，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本 件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
民事第五庭 審判長 法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費，但上訴利益合併未逾新台幣150萬元者，不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 黃鋕偉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
系爭建物占用系爭土地每月應付之地租
計算式：
【每月地租90,543元】
〔3,040×2382.7（占用面積：2,195.08＋187.62）〕×15% ÷12＝90,543元，小數點以下四捨五入﹞。 【核定上訴人等4人每月應付地租45,272元】 ﹝90,543（每月地租）÷8（繼承總人數）×4（上訴人共有 4人）＝45,272元，小數點以下四捨五入﹞ ┌─────┬──────┬──────┬────┐
│每平方公尺│占用面積 │本院核定標準│核定上訴│
│申報地價 │（平方公尺）│ │人等4人 │
│（自105年1│ │ │每月應付│
│月起）（元│ │ │地租金額│
│） │ │ │（元） │
├─────┼──────┼──────┼────┤
│3,040 │2,195.08＋ │申報地價年 │45,272 │
│ │187.62＝ │息百分之15計│ │
│ │2382.7 │算為適當 │ │
├─────┴──────┴──────┴────┤
│核定上訴人等4人共有系爭建物占有被上訴人所有系爭 │
│土地，自106年5月8日起每月應付地租45,272元。 │
│ │
└────────────────────────┘
附表二
計算式:
上訴人等4人每人每月應付之地租
90,543（每月地租）÷8（繼承總人數）＝11,318元（小數點 以下四捨五入）
┌───────────────────────┐
│上訴人等4人自106年5月8日起至系爭建物喪失事實上│
│處分權或該建物不堪使用之日止，按月於每月8日各 │
│給付被上訴人地租各11,318元。 │
└───────────────────────┘