臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度選上訴字第629號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃炳坤
指定辯護人 陳世勳律師（義務辯護人）
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度選
訴字第15號中華民國108 年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第372 號、第382 號，移送併
辦案號：同署108 年度選偵字第22號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃炳坤因黃阿家在其住院時曾前往探病，認為積欠黃阿家人 情，而黃阿家於民國107 年嘉義縣第18屆鄉鎮市長選舉時， 登記參選嘉義縣義竹鄉鄉長，黃炳坤為報答黃阿家之恩情， 欲使黃阿家順利當選嘉義縣義竹鄉鄉長，竟基於對於有投票 權之人交付賄賂之犯意，於107 年11月24日5 時許，在嘉義 縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號蔡麗香（業經原審判處罪刑 確定）住處前，交付新臺幣（下同）1,000 元給蔡麗香，用 以賄賂有投票權之蔡麗香，而約定蔡麗香行使投票權投票予 黃阿家，蔡麗香即基於有投票權之人收受賄賂，而許以投票 權為一定之行使之犯意，當場收受而允諾之；黃炳坤復接續 與蔡麗香共同基於對於有投票權之人交付賄賂，及預備對於 有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯 絡，隨即交付5,000 元給蔡麗香，並手比嘉義縣○○鄉○○ 村0 鄰○○○00○0 號蔡佳蓉（所犯收受賄賂罪嫌，業經檢 察官以107 年度選偵字第372 號為緩起訴處分確定）住處， 要蔡麗香將5,000 元交給蔡佳蓉，向蔡佳蓉及其同戶有投票 權之人交付賄賂，蔡麗香答應後，於同日5 、6 時許，前往 蔡佳蓉前開住處，交付5,000 元給蔡佳蓉，其中1,000 元係 用以賄賂有投票權之蔡佳蓉，而約定蔡佳蓉行使投票權投票 予黃阿家，4,000 元則請蔡佳蓉代轉交給其同戶有投票權之 親屬共4 人（夫林勝利、女兒林稚真、林稚萍、林稚芬）， 及代為轉告投票予黃阿家，預備對於蔡佳蓉之親屬行求賄賂 ，而約定渠等行使投票權投票予黃阿家，經蔡佳蓉當場收受 並允諾投票予黃阿家，惟蔡佳蓉並未將上情轉知同戶有投票 權之親屬，亦未轉交其代收之賄賂。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局布袋分局
、法務部調查局嘉義縣調查站偵查起訴暨移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、 審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第80頁、第115 頁 ），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃炳坤與證人即共犯蔡麗香於調查 官詢問、偵訊、原審及被告於本院審理時均坦承或供證不諱 （見嘉布警偵字第1070017058號卷，下稱警058 號卷，第1- 4 頁；107 年度選偵字第382 號卷，下稱選偵382 號卷，第 20-22 頁；107 年度選偵字第372 號卷，下稱選偵372 號卷 ，第35-37 頁；108 年度選訴字第15號卷，下稱選訴卷，第 55-56 、77、129-142 頁；本院卷第78、81、123-124 頁） ，並經證人蔡佳蓉於警詢及偵訊時證述明確（見嘉布警偵字 第0000000000號卷，下稱警913 號卷，第4-6 頁；選偵372 號卷第25-28 頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、全戶戶籍 資料查詢結果、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣嘉義地方 檢察署贓證物款收據各2 份、嘉義縣選舉委員會107 年11月 13日嘉縣選一字第0000000000 號公告、選舉人名冊影本各1 份在卷可參（見警058 號卷第5 、7 頁；警913 號卷第8-12 、14頁；偵372 號卷第16、19-21 頁；選訴卷第17、41頁； 108 年度選偵字第22號卷第7-9 、11、16頁），另有共同被 告蔡麗香收受之賄賂1,000 元、證人蔡佳蓉收受之賄賂 5,000 元扣案可資佐證，是依上揭補強證據，已足資證明被 告黃炳坤所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確
，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交付 賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行 使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄 賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足， 不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約 定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合 致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者 事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或 不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思 ，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。至行賄者單方 之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備 投票行求賄賂或不正利益罪。是行賄者若未會晤有投票權之 人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示 ，則以該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂 或不正利益罪。如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益 ，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者 始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒 絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。如該第 三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行 賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預 備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101 年度台上字第 277 號判決意旨參照）。次按公職人員選舉罷免法之投票行 賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之 人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一 個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅 止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為 ，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投 票權人行賄，應論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權 之人部分行賄，部分尚在預備行求賄賂階段，亦僅論以行賄 一罪（最高法院104 年度台上字第3612號判決意旨參照）。 ㈡刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連 續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為 避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解 釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。鑑 於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔， 選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選 舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基
於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在 時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯 論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處 罰，方符立法本旨。而是否單一犯意或分別犯意？是否接續 進行之數個舉動，侵害同一法益，在時間、空間上有無密切 關係？應就前後屆、不同公職、選舉區等方面觀察，如係同 一屆、同一公職、同一選區，應視為單一犯意之接續犯（最 高法院99年度台上字第5132號、100 年度台上字第6265號判 決意旨參照）。而公職人員選舉罷免法第99條第1 項及同條 第2 項（預備犯）所稱之行求、期約及交付賄賂，係投票行 賄罪之階段行為，其中最高度之交付賄賂行為，在法律概念 上，本可吸收較低度之行求、期約賄賂行為，故在同一次選 舉中，賄選者為達成使特定候選人當選之目的，基於投票行 賄之犯意，向多位有投票權之人行賄，先後多次賄選行為， 其行為階段縱有預備、行求、期約、交付之不同，只要有一 次達到交付之階段，即應論以交付賄賂或不正利益之一罪（ 最高法院96年度台上字第4590號判決意旨參照）。 ㈢又共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行 犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意 旨參照）。
㈣查被告黃炳坤交付賄賂給共犯蔡麗香，再透過蔡麗香對證人 蔡佳蓉交付賄賂及對其同戶親屬預備行求賄賂，是核被告黃 炳坤所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄 賂罪、同條第2 項之預備犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行求賄賂罪：
⒈被告黃炳坤與蔡麗香對證人蔡佳蓉交付賄賂，及對其同戶親 屬預備行求賄賂部分，係由被告黃炳坤交付賄款給蔡麗香， 再由蔡麗香將款項交給證人蔡佳蓉，並告知需投票給候選人 黃阿家，則就蔡麗香而言，其知悉被告黃炳坤目的為何，仍 為交付賄賂、預備行求賄賂之犯罪構成要件之行為；對被告
黃炳坤而言，其係為自己犯罪之意思，交付款項給證人蔡麗 香，再由其遂行構成要件行為，是渠等依上開最高法院判決 意旨，均屬共同正犯，公訴意旨認蔡麗香就此部分僅為幫助 犯，顯屬誤會。
⒉被告黃炳坤對有投票權之人預備行求、行求、期約賄賂之低 度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 黃炳坤以一行為同時對證人蔡佳蓉交付賄賂、對其同戶親屬 預備行求賄賂，祇侵害一個國家法益，並未侵害數法益，應 僅論以交付賄賂罪一罪。
⒊被告黃炳坤雖先後在不同時間、地點，單獨為交付賄賂、與 蔡麗香共同為交付賄賂犯行，惟其目的係使黃阿家於107 年 嘉義縣第18屆鄉鎮市長選舉當選，顯見其係基於單一犯意為 之，應以接續犯論以一交付賄賂罪。
⒋檢察官移送併案審理部分，與起訴書所載被告之犯罪事實相 同，本在起訴範圍，本院自應併予審理。
⒌檢察官於起訴書犯罪事實欄中，已敘及被告黃炳坤與蔡麗香 共同交付賄賂給證人蔡佳蓉，用以賄賂證人蔡佳蓉家人之預 備行求賄賂犯行，是其雖漏引公職人員選舉罷免法第99條第 2 項之預備行求賄賂罪，然此部分本在起訴範圍內，本院自 應審理（已告知被告所犯法條，見選訴卷第128 頁；本院卷 第77、114 頁）。
㈤犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項或第2 項之罪，在偵查 中自白者，減輕其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5 項前 段定有明文。被告黃炳坤就其所為上開公職人員選舉罷免法 第99條第1 項、第2 項之犯行，於偵查中自白，爰依公職人 員選舉罷免法第99條第5 項前段減輕其刑。
叁、上訴駁回理由：
一、原審就被告黃炳坤所犯投票交付賄賂及預備行求賄賂犯行， 認其罪證明確，因予適用公職人員選舉罷免法第99條第1 項 、第2 項、第3 項、第5 項前段、第113 條第3 項，刑法第 11條、第28條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，並說明：
㈠爰審酌被告無視選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評 斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其 攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國 家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源 ，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告為 本件犯行之犯罪動機，行為手段及分工，被告所交付、預備 行求賄賂之金額及購買之票數，敗壞選風，助長賄選，使真 正民主政治無以建立，被告犯後坦承犯行之犯後態度，及被
告黃炳坤自稱高職肄業之智識程度，已婚，罹患糖尿病合併 慢性腎臟病、高血脂症、外傷性出血導致癲癇等疾病，有長 庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院診斷證明書3 份存卷可查 （見選訴卷第147-151 頁），自107 年8 月起罹病後即無工 作，與父母、妻、孫子同住等一切情狀，量處有期徒刑1 年 7 月。
㈡原審並斟酌被告黃炳坤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一 時失慮，致罹刑章，且於偵審中能坦承全部犯行，經此偵查 審判程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，原審因 認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑3 年，以啟自新。並依刑 法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告應於判決確定之日 起1 年內，向公庫支付30萬5,000 元。再依公職人員選舉罷 免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定，諭知褫奪 公權3 年（另原判決雖於主文諭知褫奪公權後，同時接予宣 告緩刑，惟因緩刑之效力不及於從刑之褫奪公權，故被告褫 奪公權之宣告不受緩刑影響，仍可執行，附此敘明）。 ㈢且說明：扣案蔡麗香收受之賄賂1,000 元，已依刑法第143 條第2 項前段規定，於其所犯收受賄賂罪項下宣告沒收，無 庸再於被告黃炳坤項下宣告沒收；扣案被告黃炳坤與蔡麗香 對證人蔡佳蓉交付賄賂，及對其家人預備行求之賄賂共5,00 0 元，因證人蔡佳蓉業經檢察官為緩起訴處分確定，且未經 檢察官聲請單獨沒收，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收之。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告為候選人黃阿家之樁腳，其 罔視政府機關於歷次選舉時均極力宣導不得賄選一節，極度 漠視法律、缺乏民主素養，嚴重破壞民主機制之正常運作及 選舉公平性、敗壞選風，若予以輕縱，無法遏止選風之敗壞 ，無異變相鼓舞仿效者。原審僅命其向公庫支付30萬5,000 元，即予以緩刑宣告，量刑尚非允當，故請撤銷原判決，以 符罪刑相當原則，並整飭選風等語。惟查：關於刑之量定及 是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期， 衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之 責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性 而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失 之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱 允當，另因被告符合緩刑之法定要件，原審就被告有無再犯
之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等事項加以審酌結 果，因認被告適宜緩刑而予以諭知，其就緩刑宣告之適當性 、相當性與必要性之價值要求而言，客觀上亦難謂有何濫用 裁量權之違法之處。原審已就被告黃炳坤所犯投票交付賄賂 犯行，詳為斟酌刑法第57條所列之各款情狀，原判決因而量 處被告有期徒刑1 年7 月，符合罪刑相當及比例原則，原審 並斟酌被告係因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦認罪行， 深表悔意，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞， 因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，另為使被告能深切記 取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪， 乃命被告向公庫支付30萬5,000 元，經核原審刑之量定及為 緩刑宣告並命被告向公庫支付一定金額之附條件之行為，均 尚屬妥適。檢察官上訴意旨指摘原審僅命被告向公庫支付30 萬5,000 元即予以緩刑為不當等語，委非有據。三、本院經核原判決就被告所為犯行，其認事用法，並無不合， 量刑及緩刑宣告，均屬妥適，檢察官提起上訴，以前揭上訴 意旨為由，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉提起公訴及移送併辦，檢察官劉達鴻提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其
刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。