臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第348號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉羿騂
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院108 年
度易字第395 號中華民國108 年5 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第10632 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○於民國106 年11月30日起，受雇於甲○○擔任各電子 遊藝場遊戲機台試打員，由甲○○指派乙○○至合作之各家 遊藝場，先向櫃臺領取甲○○寄放該處之試打金後，由各該 遊藝場開分予乙○○為試打機台之業務，為從事業務之人。 詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意， 於107 年3 月11日15時前某時，於臺南市○○路之「○○○ 」遊藝場測試機台，領取甲○○所寄放之工作用試打金新臺 幣（下同）5,000 元，本應將所領取金額全用於開分試打， 乙○○卻僅使用其中2,000 元開分試打後，剩餘3,000 元則 易持有為所有而侵占入己；再接續於同日15時20分許，至臺 南市○○街之「○○○○○」，向釣蝦場員工領取甲○○所 寄放之工作用試打金1 萬元後，旋易持有為所有，未試打即 持該1 萬元離開釣蝦場並侵占入己。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可參（ 見本院卷第57頁），本院爰不待其陳述逕行判決。二、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作 為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前 聲明異議（見本院卷第45-46 頁），本院審酌該等證據作成 時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院坦承不諱（見
原審卷第38、45頁、本院卷第44、46頁），核與證人即告訴 人甲○○於偵查中之證述（見偵1 卷第36- 40頁、偵2 卷第 49- 51、67- 69頁）、證人即「○○○○○」員工侯惠英於 偵查中之證述（見偵2 卷第17-18 頁）情節相符，並有被告 員工個人資料、員工守則、存證信函（見偵1 卷第7 、9 、 13- 21頁）、上班時數明細表（見偵1 卷第45、47頁）、被 告領取薪資簽立之時數表（見偵2 卷第55頁）及「○○○」 電子遊戲場之試打上班時數表及領取薪資簽名表（見偵2 卷 第73- 75頁）各1 份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事 實相符。
㈡本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告 基於同一業務侵占之犯意，於密接之時、地侵害同一法益， 其各行為間之獨立性極為薄弱，應論以接續犯，而為包括之 一罪。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查： 被告坦認犯行，其於本案侵占之金額僅13,000元，且於本院 已與告訴人達成和解，有本院和解筆錄附卷可參（見本院卷 第51頁），又本件被告係因仍有1 萬元薪資未領，始起意侵 占試打金，其於本院與告訴人和解時，非但如數將本案侵占 之13,000元賠償告訴人，亦拋棄對於告訴人之薪資債權（見 偵1 卷第38頁、本院卷第51頁），是本案被告犯罪所顯現之 惡性及犯罪情節均屬輕微，則以被告上開犯罪情節，縱使處 以法定最低度刑之有期徒刑6 月猶嫌過重，而有情輕法重、 客觀上足以引起一般同情、堪予憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，酌減其刑。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：
⒈被告於本院已與告訴人達成和解，已如前述，原審就此被告 之犯後態度未及審酌，尚有未洽。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。經查：被告上訴後，已 與告訴人達成和解，並依約賠償告訴人13,000元，已如前述 ，被告已將犯罪所得返還告訴人，依上開規定，即應不予宣
告沒收，原審就此部分未及審酌，而就被告犯罪所得部分逕 予宣告沒收，亦有未合。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，然原判決 既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適 法。
四、爰審酌被告受雇告訴人擔任試打員，未能謹守職務分際，僅 因對於告訴人仍有1 萬元薪資未領，竟將其業務上所持有之 試打金侵占入己，所為實有不該，惟念其所侵占金額為13,0 00元，犯罪所生損害非鉅，犯後能坦承犯行，態度良好，並 於本院與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，暨其於原 審自陳高中肄業之智識程度、已婚、須扶養妻子、父母及2 名未成年小孩，現與妻子於市場擺地攤，2 人月收入約共6 萬元之家庭經濟狀況（見原審卷第46頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。五、本件被告已於本院將犯罪所得返還予告訴人，已如前述，依 刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項之規定，就被告之犯罪 所得不予宣告沒收。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段。
二、刑法第336 條第2 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條 之1 第1 項前段、第5 項。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官邱朝智提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
全案卷證對照表：
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│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │
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│1 │偵1卷 │臺灣臺南地方法院檢察署107年度他字第2127號卷 │
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│2 │偵2卷 │臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第10632號卷 │
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│3 │原審卷 │臺灣臺南地方法院108年度易字第395號卷 │
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│4 │請上卷 │臺灣臺南地方檢察署108年度請上字第139號卷 │
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│5 │本院卷 │臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第348號卷 │
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